挪用资金罪和职务侵占罪的立案标准,利用便利将公款扣留做生意构成挪用资金罪还是职务侵占罪

利用便利扣留公款做生意是否构成挪用资金罪或者职务侵占罪

[案例]

被告孙谋是一家服装厂的推销员。2005年，孙谋受工厂委托向一家代理商收取货款，该代理商向孙谋支付了4万元的服装费，孙谋将这笔钱私下用于个人业务。后来，工厂要求孙支付货款，孙于2006年12月将16，000元退回工厂。但由于一笔业务亏损，剩下的2.4元至今未还。

[分歧]

第一种意见是，孙谋的行为构成占领罪。究其原因，首先，孙利用职务上的便利，将钱扣押在厂内，数额较大，客观上犯了职务侵占罪。根据《刑法》第271条规定，职务侵占罪的客观方面是行为人利用职务之便，以数额较大的现有单位非法占有本单位的财产。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用在单位的职务上的便利，对单位财产进行掌管、管理或者处理的便利条件。侵占罪的方式包括不入帐收钱、扣押自己管理的财物、以欺骗手段占有自己管理的财物等。其次，孙符合职务侵占罪的主体要件。根据《刑法》第271条，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。 第三，孙有非法侵占公司财产的意图。因此，孙的行为构成侵占罪。

第二种意见认为，孙的行为构成挪用资金罪，第一种意见错误的原因在于职务侵占罪与挪用资金罪的特征不同，对本案被告人的犯罪构成缺乏深入的分析和研究。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，大量非法侵占本单位财产的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借给他人使用，数额较大，超过三个月未归还的，或者数额较大，不超过三个月的，进行营利活动或者违法活动的行为。从以上定义可以看出，两种犯罪的主要构成要件是相同的，在客观方面也有相似之处。主要区别如下：一是行为不同。侵占罪是将单位财产据为己有，从而侵害单位财产的所有权；挪用资金罪只是暂时占有和使用单位的资金，从而侵犯了单位资金的占有和使用权。 第二，意向内容不同。职务侵占罪的行为人有非法占有的故意，主观上有不返还的故意；挪用资金罪的行为人有暂时占有、使用的故意，主观上有返还的故意。 第三，对象不同。前者的客体既包括资金，也包括其他财产；后一种对象只能是公司的资金。

从这个案例来看，孙谋的主观意图非常明确。作为公司的销售人员，孙谋应该知道，不可能把一大笔钱据为己有，永远也不会归还。作案前后联系他，不难发现他只是想把钱取出来用一段时间做生意，单位才逼他要的。赚了钱他会还，只是后来因为生意亏损，他想还。我们不能因为孙付不起钱就武断地认定他有。挪用资金数额较大且不返还的情况更为复杂。正如孙主观上想退而客观上不能退一样，这种情况应认定为挪用公款罪，但根据情节轻重，可以从重处罚

职业侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，非法占有自己的财产，数额较大的行为。挪用资金罪与侵占罪有许多相似之处。比如两种犯罪的犯罪主体完全相同，都是公司、企业等单位的工作人员；主观上是直接故意；客观上，他们都是利用自己的便利，对本单位的财产进行监督、管理和处理，犯罪对象都可以是本单位的资金。但它们是两种性质不同的犯罪，在犯罪的客体、客体、行为、主观方面都有明显的区别。具体来说，这些差异如下：

1.犯罪对象不同。前者侵权的客体主要是单位资金使用权，犯罪客体只能是单位所有或者在单位经营、管理和使用中的资金，不包括实物形态的财产；后者侵犯的客体是单位对财产的所有权，即占有、使用、收益和处分的权利。犯罪对象不限于单位的资金，还包括一切有价值的财富和物资。

2.犯罪的客观方面是不同的。前者的行为只是挪用，即未经法定批准或许可，擅自使用本单位的资金；后者的行为是非法占有单位财产，其手段可以是贪污、盗窃、诈骗等方法；前者虽然任意将单位资金转为个人使用或借给他人使用，但不转移所有权，后者的特点是以侵占、盗窃、诈骗等手段非法占有单位财产，此处的占有是永久性的；前者挪用资金进行非法活动时，法律不要求数额较大，后者在任何情况下都要求数额较大；前者挪用资金用于一般活动时，法律要求“三个月以上未偿还”，后者不要求挪用的时间。

3.犯罪的主观方面并不完全相同。两种犯罪虽然主观上都来源于直接故意，但故意的内容不同。前者是挪用本单位资金的意图，后者是侵占公司、企业财产的意图；前者的目的是非法取得资金使用权，但不企图永久占有，而是打算使用后返还；后者的目的是非法取得公司、企业财产的所有权，是永久占有，而不仅仅是暂时使用。

挪用资金罪与挪用公款罪的区别

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用并进行违法活动，或者挪用公款数额较大并进行营利性活动，或者挪用公款数额较大且三个月以上未还的行为。不难看出，挪用资金罪和挪用公款罪在客观方面基本相同，都是利用职务之便，有三种不同的表现形式。主观上两者相当一致，即都是由直接意图构成。因此，两种犯罪的区分主要取决于其客体和主体。

从客体上看，挪用公款罪侵犯的是国家对公款的所有权，挪用资金罪侵犯的是非国有公司、企业或者其他非国有单位的资金所有权。二者所体现的所有制形式是不同的。

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