挪用公款还了要判刑吗，挪用公款已还完还判刑

[案例]

被告陆某，男，42岁，被捕前是江西省某市政府驻上海办事处工作人员。2002年12月20日，因涉嫌挪用公款被刑事拘留，2003年1月23日被依法逮捕。

被告人刘xx，男，53岁，被取保候审前是江西省南安镇丰州村委会村组长。2002年11月7日，他因涉嫌挪用公款被取保候审。

2001年11月，被告陆某在某区南安乡丰州村委会钱坫村组从事葡萄园开发，因资金不足急需借款。当他得知村组账户里有赣粤高速公路征地青苗补偿费时，找到当时的村组组长刘xx，向村组借钱开发葡萄园，刘xx拒绝了。几天后，鲁谋邀请刘xx在本市北湖宾馆大堂喝茶。陆某再次向刘某某借钱，将征地补偿费和青苗拨给村组用于葡萄园开发。刘xx担心出事，拒绝借钱。但是，当鲁木答应不出事，答应几个月后才还的时候，他同意向鲁木借6万。同年12月12日，被告陆某携刘某某来到某市建设银行长清支行。陆某填好取款凭条后，从店前村民小组存放在该分店的征地补偿费和青苗中取出6万元，划入陆某个人账户，陆某使用。事后，陆向刘某某借款6万元作了借条。贷款6万后，刘xx虽然多次催，陆没有还。2002年7月19日，被告人刘某某向区检察院自首，退出了侵吞村全部钱财的团伙。

[审判]

法院认为，被告人刘xx利用其担任村民小组组长的职务，将保留的村民小组征地补偿费和青苗等转移给他人，其行为构成挪用公款罪；陆某和刘xx为了解决果园开发资金不足的困难，共同策划挪用村民小组征地青苗补偿费，其行为构成挪用公款的共犯。案发后，被告人刘xx能够主动向司法机关投案自首，如实供述自己的犯罪事实，自首，并将挪用的资金全部收回并返还村组，没有给集体造成损失，可以依法从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第384条、第25条第1款、第67条第1款、第72条第1款的规定，于2003年8月6日作出如下刑事判决：

1.被告人刘xx犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年。

2.被告人陆因挪用公款罪被判处有期徒刑两年。

宣判后，被告人陆不服，向市中级人民法院提起上诉，认为不构成挪用公款罪。

中级人民法院二审认为，原审判决事实清楚，性质适当，适用法律准确，审判程序合法。上诉人陆某参与挪用公款，取得挪用公款罪，构成挪用公款罪的共犯。但鉴于陆某挪用公款用于农业发展且犯罪轻微，缓刑不会危害社会。因此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款的规定，一审法院决定维持对被告人刘xx的定性量刑，撤销一审法院的判决。

[评估]

案情简单，但对于如何定性两被告行为及适用法律，存在三种不同意见。

根据第一种意见，刘xx利用其担任村组组长的职务，将自己托管的征地和青苗补偿费6万元转让给他人。其行为符合人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，构成挪用公款罪，而陆不构成挪用公款罪的共犯。理由是根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，挪用公款为他人所用，挪用公款的共犯定罪处罚。本案原审被告陆某仅向被告刘xx借款公款。刘xx同意后，填了取款单，借了公款。在原审中没有与被告人刘xx串通，也没有指使或参与策划。因此，被告人陆某与被告人刘xx仅为民事借款关系，不构成挪用公款罪的共犯，即陆某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，刘xx的行为构成挪用公款罪，但不构成挪用公款罪。原因是，1999年7月，最高人民法院就村民小组组长利用职务之便非法占有公共财产如何定性问题作出批复，“按《刑法》第271条第一款处罚”。据此，刘xx并非国家工作人员，其犯罪行为应以挪用公款罪论处。但陆与刘xx只是民事借款关系，其行为不构成犯罪。

第三意见中，刘xx的定性行为与第二意见相同，但认为上诉人陆某的行为与刘xx构成挪用资金的共犯。原因是，在挪用村民小组征地青苗补偿费的过程中，首先是陆的犯罪意图，唆使刘某某将村民小组征地青苗补偿费的一部分转给他使用。因此，陆的行为构成挪用公款罪的共犯。

同意二审法院对被告人刘某某、陆某某行为的定性及法律适用问题的判决。

根据我国《刑法》的相关规定，挪用公款罪与挪用资金罪的本质区别在于： (1)犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员或者其他依法执行公务的人员；但是，挪用资金罪的主体只能由非国有单位的非国家工作人员构成。 (2)犯罪客体不同于犯罪侵害客体。挪用公款罪的犯罪对象是公款，侵害的对象是公有财产所有权；挪用资金罪的对象是非国有单位的资金，侵害的对象是非国有单位的财产所有权。

据此，笔者认为，要正确界定被告人刘某某和陆某某的犯罪行为，必须解决以下几个问题： (1)被告人刘某某是否属于村基层组织？刘xx在履行具体职责时，是否是“依法办事的其他官员”？ (2)被告刘xx是否适用全国人大的立法解释或最高法院的司法解释？(三)被告人陆是否构成共犯？

1.从被告人刘xx的犯罪主体来看，虽然目前我国没有明确规定村民小组组长是否属于村基层组织工作人员，司法实践中也存在一定争议，但根据我国《中华人民共和国村民委员会组织法》第10条规定：“村民委员会可以根据村民的生活状况设立若干村民小组，组长由村民小组会议选举产生。“这说明，村民小组是村民委员会的衍生机构，是村民委员会的组成部分。村民小组具有协助村民委员会或者人民政府开展工作的职能，其领导