滨州法院网：职务侵占罪认定，职务侵占罪数额较大的标准

一、职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否包括利用从事劳务活动的便利

从语言学的角度来看，一个职位是指“一个人在工作中做什么”或“一个人在工作中应该做什么”。1979年刑法中没有职务侵占罪。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》扩大了侵占罪的主体范围，但仍未涉及对公司、企业或其他单位的一般工作人员利用职务之便侵占本单位财产的处罚。因此，在这种背景下，利用职务之便实施的贪污罪，都是从事公务的国家工作人员等特定人员实施的，将其职务等同于公务是没有问题的。但1997年刑法修订后，由于职务犯罪的增加，将职务等同于公共服务是不合适的。因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务之便犯罪，也规定了非国家工作人员利用职务之便犯罪。但非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪，也可以利用从事劳动活动的便利实施犯罪，不必区分两者定罪。所以，利用职务之便包括从事公务活动的便利和从事劳动活动的便利。

判断“利用职务上的便利”是否仅指利用便利从事公务活动，或者也包括利用便利从事劳动活动，必须按照刑法关于犯罪主体地位的规定进行。从刑法的角度来看，规定为利用职务之便实施的犯罪，同时都有明确的规定，为认定“利用职务之便”提供了法律依据。比如贪污贿赂的主体是国家工作人员，说明这些犯罪的实施是国家工作人员为从事公务活动提供便利。《刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，显然不仅包括其公司、企业或者单位的董事、经理和领导人，还包括其他管理人员和劳动者。但是，劳动者利用职务上的便利侵占本单位财产的行为，不能归类为侵占罪或者其他评估罪名。因此，我们不仅可以从语言学的角度对职务侵占罪进行评价，还可以对其进行解释意义上的解释。

二、职务侵占罪中“非法占为己有”的理解

与贪污罪中明确规定的“贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法”不同，《刑法》第二百七十一条第一款仅规定“非法占有自己”。因此，解释理论中有一个值得研究的问题：侵占罪中的“非法占有”是否应该与贪污罪中的“贪污、盗窃、诈骗或者其他方法”同样理解？大多数学者认为，职务侵占罪的犯罪手段除了侵占罪以外，还包括盗窃、诈骗等非法手段。

是包括中国在内的世界各国各地区刑法理论对侵占罪的刻板印象。也就是说，无论行为人使用什么手段，只要是非法占有他人已经持有的财产，都是侵占罪。就职务侵占而言，即使是使用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或者虚构事实的“骗取”手段，都是将自己的财产转为自己的非法占有，所以都属于侵占的范畴，与非法占有他人原本没有占有的财产的盗窃、诈骗不同。当然，对于职务侵占罪，利用职务处理的单位财产，骗取行为人原本不持有的单位财产，似乎与侵占罪的刻板印象不符。但是，这种欺骗与一般的欺骗有一个实质性的区别，即实施这种欺骗的人始终拥有处理单位财产的权力。与包含财产权的证书中的财产占有相比

1979年刑法只规定了贪污罪，没有规定其他贪污罪，贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是，随着社会经济各方面的发展变化，对财产的侵占(如集体组织非法占有财产等。)，原本稀少的，现在逐渐增多，危害性也越来越大。由于1979年刑法对其他侵占罪仍缺乏规定，刑法对这些行为似乎束手无策。立法者基于保护集体财产、惩治侵占财产的客观要求，采取了扩大腐败主体范围的权宜之计，即1988年1月21日全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》号，将腐败的主体范围从“国家工作人员”扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他处理和管理公共财产的人员”。然而，这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织的工作人员和其他处理和管理公共财产的人解释为与国家工作人员具有相同性质的人是牵强的，这也削弱了我国政府一贯倡导和实施的从严治官的刑事政策的影响。同时，利用职务之便非法占有公司、企业或者其他单位财产的行为，仍然无法得到有效、合理的处理，不利于保障社会主义市场经济的发展。然后是1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，确立了公司企业人员侵占罪，将集体经济组织中的人员职业与贪污罪区分开来，后者是公司企业人员侵占罪所容忍的。现行刑法将公司、企业人员侵占罪改为侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中处理、管理公共财产人员的腐败行为与侵占罪所容忍的贪污罪区分开来。在这一点上，只有国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理和经营国家财产的人涉及腐败犯罪。从腐败和侵占的立法沿革来看，在刑法中，立法者将相当一部分原本属于贪污罪的行为纳入了侵占犯罪的范围，并没有对这些行为的方式施加任何限制。因此，应该认为他们的行为仍然包括盗窃、贪污和欺诈等非法手段。

如果侵占罪的行为除贪污罪外，不包括盗窃、诈骗等非法手段，那么以盗窃、诈骗等非法手段非法侵占公司、企业或者其他单位财产的，必然以盗窃、诈骗等犯罪定罪处罚。但《刑法》第二百七十一条第二款规定，利用职务之便非法占有自己财物的，应当以贪污罪定罪，也就是说，他们还以贪污、盗窃、诈骗等非法手段非法占有自己财物。上述人员被定贪污罪，而其他公司、企业或者其他单位的人员分别被定贪污罪、盗窃罪、诈骗罪，显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位工作人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗行为定罪，不利于职务侵占罪与侵占罪的协调。侵占罪不仅存在以盗窃、诈骗等手段非法占有财物的问题，同样的问题也存在于侵占罪中。占有他人财物也是违法的，手段完全相同，但定性方法不同，明显违背了定罪的科学原则。

诚然，从职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等犯罪的比较来看，前者的法定刑确实轻于后者，但这并不意味着盗窃、诈骗等非法占有单位财产的行为应作为盗窃、诈骗等犯罪处理。我们认为，这恰恰是刑法对职务侵占罪法定刑的不合理性。因为一般来说，侵占罪的社会危害程度明显轻于盗窃罪和诈骗罪，但与侵占罪相比，侵占罪仍有玩忽职守的一面，所以其社会危害程度比侵占罪重，但与盗窃罪和诈骗罪接近。然后，根据罪责刑相适应的刑法总则，立法者应当将职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等犯罪的法定刑相协调。但《刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪的法定刑远轻于盗窃罪、诈骗罪。那么我们可以想象，如果将盗窃、骗取本单位财物罪以盗窃、诈骗等处理。只是因为两种法定刑有很大区别，就必然破坏侵占罪由占有变为非法占有的刻板印象，从而使侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等界限模糊。模糊，这不仅会造成刑法理论上的混乱，还会严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。

“非法占有”是否应该从字面上解释？有人认为，侵占罪只有行为人将财产转移给行为人本人才能成立；如果财产转移给自己以外的人，两罪不能成立。因为刑法明确规定了“非法占有”，而不是“非法占有”。按照这种观点，公司人员利用职务之便将自己的财产转移给朋友，或者代替拥有股份的公司或者亲属偿还债务，是不可能成立犯罪的。在实践中，此类案件确实被认定无罪，但被视为纯粹的民事案件。在我们看来，这样的解释形式似乎是有刑法依据的，因为刑法规定有的取得财产罪是“以非法占有为目的”，比如合同诈骗罪，不像职务侵占罪的规定。但实际上，这样的解释结论是违背罪刑法定的，是不合理的。原因是，职业侵占罪与盗窃罪和各种诈骗罪一样，主观上要求目的为非法占有(非法占有)，客观上具有非法占有。刑法规定“非法占有”，不是为了区分所占财产是给了行为人还是给了他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪、挪用公款罪。比如将本单位的资金转移给自己或者他人使用，不具有永久占有的意思表示，显然不能认定为侵占罪，属于挪用资金罪；单纯破坏一个单位的财产而不转移给他人或者自己人，是破坏公物罪，也不能认定为侵占罪。但是，只要行为人具有永久剥夺单位财产的性质，就具有侵占罪的本质特征。我自己占有是这样，把财产转让给他人也是这样。财产转让给他人时，单位的财产也被剥夺。从主观和故意上看，只要行为人知道自己的行为会侵犯单位财产的所有权，至于最后是谁非法取得的，并不影响犯罪。因此，对“非法占有”的解释必须符合目的而扩大，即行为人实际上将自己视为财产所有人，“非法处分”财产，否则可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。

三、关于职务侵占罪的共同犯罪问题

根据现实情况，公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利侵占自己财产的常见犯罪有：一是公司、企业或者其他单位以外的人和公司、企业或者其他单位的国家工作人员共同侵占自己的财产；二、公司、企业或者其他单位以外的人与公司、企业或者其他单位的非国家工作人员共同占用本单位财产的； 第三，在公司、企业或者其他单位，国家工作人员和非国家工作人员共同占用本单位的财产。如何定罪处罚这些共同犯罪形式，在刑法理论界颇有争议。最高人民法院2000年6月30日《决定》第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务之便，将该单位的财产非法共同占为己有。数额较大的，以职务侵占罪的共犯论处”。 第三条规定：“在公司、企业或者其他单位，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员串通，利用职务上的便利，共同非法占有自己的财产的，按照主犯的犯罪性质定罪”。

笔者认为，根据相关刑法理论和刑法规定，要解决公司、企业或其他单位利用职务之便侵占自己财产的共同犯罪问题，必须坚持以下两个原则：

第一，根据共同犯罪的整体性质。根据《刑法》第二十五条第一款，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。正是由于共同犯罪人主观上和故意上的联系和沟通，以及犯罪行为在客观上的相互配合和配合，共同犯罪才形成了主客观统一的不可分割的整体。因此，这类犯罪应根据其案件的整体性质定罪。然而，根据共同犯罪人之间的主客观内在关系，共同犯罪理论是没有意义的。

其次，根据刑法对身份犯的特殊要求。刑法规定的只能由具有特定身份的人实施的犯罪有两种：一种是只要行为人具有特定身份，就可以单独实施犯罪。还有一种情况，行为人虽然具有一定的特定身份，但如果不具备一定的法律条件，仍然不能单独实施某种犯罪。比如行为人具有国家工作人员身份的，不利用职务之便单独实施受贿罪是不可能的。

在处理涉及侵占罪的共同犯罪时，应当区分以下几种情况确定共同犯罪的性质：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员和单位外的其他人利用前者的职务之便，共同侵占单位财产的，应当定为侵占罪；公司、企业或者其他单位的国家工作人员和单位以外的人利用职务上的便利，共同占有单位财产的，以贪污罪论处；公司、企业或者其他单位的国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位的财产。利用非国家工作人员职务实施犯罪的，应当认定为职务犯罪；如果是利用国家工作人员的职务之便实施的犯罪，应当认定为贪污罪。当然，一些共同犯罪的实施，是利用了国家工作人员和非国家机关工作人员双方的职务便利。这个怎么处理没有解释。本案最高人民法院司法解释主张根据主犯的犯罪性质定罪。我们认为，为了维护法治的统一，应该实施这一司法解释。但主犯决定说以下问题：一是违反了“定罪先于量刑”的原则。众所周知，刑法对主犯从犯的规定是以共同犯罪性质的认定为基础的。主犯和从犯的区别在于量刑和对不同角色和职务的共犯给予适当的刑事责任。正犯判决理论在法理上本末倒置，逻辑上以共犯的角色和地位作为定罪的判断标准。 第二，共同犯罪中几个主犯身份不同时，主犯认定不能适用。因此，从理论上讲，按照《刑法》第271条第2款对贪污罪定罪处罚更为合理。同时，与国家工作人员同为主犯的非国家工作人员受到的处罚比国家工作人员轻，而国家工作人员是主犯而不是国家工作人员的共犯。因为，从整个共同犯罪来看，它既包含贪污罪的性质，又包含职务侵占罪的性质。不能说违反了整个共同犯罪的性质，也体现了严惩国家工作人员玩忽职守罪的立法意图。否则，如果以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任这一共同犯罪，职务侵占罪的法定刑过低，按照罪刑相适应的原则对那些犯有严重罪行的国家工作人员进行严惩是不够的。