张明楷教授新作,论过失犯的构造

张明楷教授新作,论过失犯的构造

作者：张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师） 

摘要:新过失论对旧过失论的批判，基本上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判，而不是对旧过失论本身的批判。新旧过失论的重心不同，但并非对立的两种学说。严格地说，旧过失论是关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论”。将违反注意义务作为过失犯的特征，存在规范逻辑的错误；要求过失犯违反结果回避义务与要求过失犯的行为具有现实危险，没有实质区别；而且，将违反结果回避义务作为过失犯的独有特征，会导致过失犯的客观不法重于故意犯，因而不当。不应当将预见可能性作为结果回避义务的前提，而应根据行为本身的危险程度及相关因素决定行为人应否采取结果回避措施。应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。 

关键词: 过失犯；旧过失论；新过失论；结果回避义务；预见可能性 

过失犯在德国、日本早已从刑法学中的继子变为宠儿。由于不同学者不同方式的溺爱，过失犯基本上丧失了自我。刑法理论上并非只有所谓新旧过失论之争，其各自的内部也有明显分歧。即使是“违反注意义务”这一新过失论普遍采用且旧过失论大多认同的说法，也被雅科布什教授和罗克辛教授批评为“规范逻辑的错误”。至于“预见可能性”，则成为一个无比混乱的概念。本文着眼于过失犯的构造，试图通过梳理相关方面的争论，就过失论发表一点浅见。 

一、  新旧过失论的重心 

按照新过失论者的说法，“即使在德国，直至20世纪60年代，旧过失论都是作为通说的立场而得以主张的见解，其特色是平行地理解故意犯与过失犯。只要行为因果地引起了法益侵害结果，该行为就是违法的，如果认识到法益侵害结果而实施行为，就存在作为重责任的故意，如果没有认识到结果但具有认识可能性，则存在作为轻责任的过失”。旧过失论者也承认：“过失犯的构成要件符合性、违法性与故意犯基本上是共通的，过失犯固有的问题是对构成要件该当事实的认识、预见可能性这种作为责任形式、要素的过失。”概言之，“被称为传统的过失论的旧过失论，在应当预见犯罪事实，而且尽管能够预见却由于欠缺意思的紧张而没有预见这一点上寻找过失非难的根据。” 

那么，新过失论者是如何批判旧过失论的呢？应当如何看待新过失论者的批判呢？ 

第一个批判是以威尔采尔为代表通过设例提出的。例如，在视线不好的拐角处，甲驾驶的机动车与乙驾驶的机动车发生了正面碰撞，二人均受伤。事故原因是甲的机动车跨越中间线进入到相对方的路线，乙则适当地驾驶着机动车（两车相撞案）。（“刑事法研究”标出）按照旧过失论，乙的行为因果地引起了对甲的法益侵害结果，因而是违法行为，只是对结果没有预见可能性，才否认乙的责任。可是，“将遵守交通规则安全驾驶车辆的行为评价为违法行为，即‘法’所禁止的行为，是可笑的。应当说只有甲的行为是违法的，乙的行为是适法的”。 

首先要说明的是，不管德国、日本的旧过失论者是否认为乙的行为违法，但中国持旧过失论的学者不可能认为乙的行为违法。这是因为，旧过失论只是讨论过失这种责任形式，而非放弃过失犯的构成要件符合性与违法性。如果说乙的行为涉嫌犯罪就需要考虑其行为是否符合交通肇事罪的构成要件，而交通肇事罪以“违反交通运输管理法规”为前提，既然乙的行为不具备这一要素，当然就不符合交通肇事罪的构成要件，因而不可能具有违法性。就此而言，在我国，旧过失论与新过失论得出的结论并无不同。 

如若将两车相撞案作为普通的过失致人重伤罪来判断时，当今的旧过失论与新过失论也不会得出不同结论。新过失论认为，乙遵守了交通管理法规，所以其行为不违法。旧过失论则认为，乙的行为没有实质的危险，不是符合构成要件的实行行为，因而也不违法。或许有人认为，旧过失论原本认为乙的行为是违法的。然而，即使如此，这也是德国条件说占支配地位时期的旧过失论的结论，而不可能是当今旧过失论的结论。 

那么，在普通过失中，旧过失论是否存在将合法行为认定为违法行为，进而只是以没有责任为由否认犯罪的成立呢？答案也是否定的。 

例如，男友与女友确定了约会的地点，女友到约会地点等待时被陨石击中而当场死亡（约会案）。（“刑事法研究”标出）新过失论者指出，按照旧过失论，男友的行为具备构成要件符合性与违法性，只是没有责任。 

可是，这也是德国持条件说的学者得出的结论，而不是旧过失论本身的结论。众所周知，二次大战前，在Buri的影响下，德国法院均采取条件说；二次大战后的联邦德国法院，继承了这一立场；在刑法理论上，也有不少学者主张条件说。在相当因果关系成为通说之前的日本，同样采取的是条件说。但从笔者的阅读范围来看，在新中国的任何时期都没有出现过这样的结论。这是因为，即使是客观归责论引介到中国以前，也没有人采取纯粹的条件说。持偶然因果关系的学者，也不可能得出这样的结论。 

概言之，只要行为与结果之间具有条件关系或者狭义的因果关系，就将结果归属于行为人的做法的缺陷，不是源于旧过失论本身，而是源于古典犯罪论体系。根据李斯特和贝林的犯罪论体系，只要一个人通过其恣意的举动引起了他人的死亡或者身体伤害，就足以满足杀人罪或者身体伤害罪等结果犯的构成要件；多数人将这一要件理解为，行为人必须为构成要件结果的发生设置了一个必要条件。据此，即便某人的举动只是一连串不幸事件的堆叠，或者只是经由一种完全缺少盖然性的方式才引起了符合构成要件的结果，纵使它只是为结果的出现设置了一个完全无足轻重的条件，都可以认定这一行为实现了某一结果犯的构成要件。此外，即使某人并没有通过自己的举动引起符合构成要件的结果，其举动只是为第三人或者被害人自己引起构成要件的结果提供了可能，也可以认定构成要件得到了满足。这种古典犯罪论体系并非仅适用于过失犯，而是同时适用于故意犯。况且，条件说并非由旧过失论倡导。既然如此，就不能将根据古典犯罪论体系与条件说得出的不当结论归责于旧过失论。质言之，在有关业务过失的两车相撞案中，认为乙的行为与甲的伤害结果之间具有因果关系，并不是旧过失论的过错。在承认条件关系与结果归属的二重判断的犯罪论体系中，没有人会认为甲的伤害结果应当归属于乙的行为。在有关普通过失的约会案中，认为男友的行为符合构成要件而且违法，是条件说的结论，不是旧过失论的过错。显然，将犯罪论体系尤其是因果关系认定上的缺陷，归责于旧过失论，显失公平。 

还有学者指出，在将过失理解为责任形式的时代，就不存在各种责任阻却事由的讨论，因为没有过失本身就阻却责任。但将过失作为构成要件的归属问题之后，一般的责任阻却事由就当然能适用于过失犯。这显然将旧过失论等同于心理责任论。也有学者明确指出，旧过失论采取的是心理责任论。然而，在心理责任论的时代，只有责任能力与故意、过失是责任要素，这不是旧过失论而是责任论本身的问题。当今的旧过失论，并没有采取心理的责任论，而是采取规范责任论或者机能责任论，依然会将无责任能力、没有违法性认识的可能性或者没有期待可能性，作为一般的责任阻却事由。 

第二个批判是有关过失犯认定的实际侧面。如大谷实教授举例指出，刑法对过失致人死亡罪只是规定了“因过失致人死亡的”（日本《刑法》第210条）这一构成要件要素，即只规定了行为对象与行为结果，“因过失”只是显示了因果关系。亦即，法条对构成要件行为没有任何规定，只不过规定了作为主观要素的过失。因此，旧过失论只是将过失犯中的主观的不注意作为问题，认为对客观要素与故意犯中的实行行为作相同理解就可以了。但是，在故意犯的场合，刑法条文规定了“杀”、“窃取”这样的构成要件上定型的行为，对于行为的客观面或者外形，比较容易根据社会一般观念予以确定。与此相反，过失犯中的过失行为在构成要件上则不明确，因此，必须将什么是过失行为作为问题展开讨论。换言之，旧过失论没有讨论刑法条文过失犯的构成要件行为；“新过失论认为旧过失论没有在客观面限定过失犯的成立范围，因而可能扩大过失犯的处罚范围，对旧过失论进行了严厉批判”。 

其实，旧过失论从来就没有否认过失犯的实行行为，也不是像罗克辛教授所说的那样仅将结果作为构成要件要素。旧过失论的理论基础之一是结果无价值论，但并非仅将结果作为构成要件要素，只是认为过失犯与故意犯的实行行为没有区别。例如，平野龙一教授指出，在旧过失论中，“过失行为，并不只是单纯与结果具有因果关系的行为，而是对结果发生具有‘实质的不被允许的危险’的行为，只有发生了这种作为危险现实化的结果时，才能处罚过失犯”。“将这样的‘行为的危险性’作为犯罪的成立条件而要求，是对‘只要行为与结果之间具有因果关系就可以了’这一传统观点的一个修正。”但是，“即使在旧过失论中，实行行为、相当因果关系、实质的违法性这种故意犯所要求的客观的要件，也是作为过失犯的要件而要求的，并不是只要有预见可能性就成立过失犯。虽然有的是作为对旧过失论的修正来说明的，但毋宁说是当然的事情”。换言之，既然在判断故意犯的客观构成要件时，实行行为、因果关系的判断是必要的，那么，认为过失犯与故意犯是并行关系的旧过失论，当然也要求这样的客观限定。所以，平野教授的上述观点，并不是修正了旧过失论，只是从旧过失论的立场出发，再度确认构成要件的客观限定的必要性。概言之，对过失犯的客观面当然只能从构成要件符合性、违法性的层面进行限定，不可能另外寻找限定的路径。至于如何判断过失犯的构成要件符合性，则取决于刑法规定与案件事实。 

大谷实教授仅以日本关于过失致死罪的规定为例所作的说明，实在难以令人信服。例如，日本《刑法》第209条规定，“过失伤害他人的，处30万元以下罚金或者科料”。与过失致死罪不同的是，本条明文规定了“伤害”这一构成要件行为。显然不可能像大谷教授所说的那样，在过失致伤罪的场合，对于行为的客观面或者外形，比较容易根据社会一般观念予以确定；而在过失致死罪的场合，由于其过失行为在构成要件上不明确，进而必须采取不同的认定方法。换言之，法条对过失致死罪与过失致伤罪有无构成要件行为的表述，不可能导致对这两个罪采取不同的认定方法与路径。 

其实，故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪的成立，都必须有构成要件行为，这一点毫无疑问。正是因为杀人、伤害的行为本身缺乏定型性，才导致以前的学说借助条件说来确定杀人行为与伤害行为。但如前所述，这根本不是旧过失论的过错，而是条件说的缺陷。从解释论层面来说，正是因为这些犯罪的构成要件行为缺乏定型性以及条件说无限溯及的缺陷，才产生了客观归属理论。 

新过失论者提出的与此类似的批判是，“旧过失论是将预见可能性的有无作为过失犯成立与否的基准的见解，与此相对，新过失论是在预见可能性之外，要求结果回避义务的违反来限定违法行为的范围的理论”。据此，旧过失论是仅以是否有责任来决定过失犯的成立与否，而新过失论则不仅要求过失犯同时具有违法与责任，而且还限定违法行为的范围。可是，旧过失论明明是按构成要件符合性、违法性、有责性判断案件的，只是将预见可能性作为责任形式，不可能仅将预见可能性的有无作为过失犯成立与否的基准。既然新过失论在结果回避义务的违反方面限定违法行为的范围，就表明旧过失论也是以行为违法为前提的，只不过新过失论认为旧过失论导致违法行为的范围过宽。可是，如后所述，所谓新过失论认定的过失行为并不窄于旧过失论。因为现在的新过失论大多采取危惧感说，甚至完全不要求预见可能性，导致过失犯的认定范围明显较宽。 

第三个批判是有关过失本身认定的实际侧面。如井田良教授指出，现代社会存在许多具有一定危险性的行为，但这些行为却被法律和社会所允许，所以，危险行为与侵害结果的发生都是具有某种程度的预见可能性的行为，在发生了法益侵害结果时，只要对预见可能性进行缓和的理解，通常就能肯定预见可能性，进而认定为过失犯。简言之，在现代社会，行为人对危险行为的结果都具有预见可能性，因而能够肯定过失，于是，旧过失论扩大了处罚范围。 

然而，旧过失论者所讲的预见可能性通常都是具体的预见可能性，甚至是高度的具体的预见可能性，而不是批判者所说的抽象的预见可能性。不可否认，驾驶机动车的人都知道驾驶行为有危险，知道驾驶行为是可能发生交通事故的行为。但这是抽象的预见可能性，根本不是旧过失论所要求的具体的预见可能性。这种具体的预见可能性，并不是指实施危险行为时的全部心理状态，而是就具体行为造成何种法益侵害结果的预见可能性。例如，在两车相撞案中，具体的预见可能性并不是指甲一开始驾驶机动车时对可能发生事故的预见可能性，而是甲在超越中间线行驶时能否预见在拐角处对面会有机动车驶来，进而造成碰撞事故的预见可能性。此外，如前所述，旧过失论并非认为只要发生了法益侵害结果就符合了过失犯的构成要件。所以，旧过失论并不存在扩大处罚范围的问题。况且，对预见可能性进行缓和理解的是新过失论，而不是旧过失论，新过失论者不能将自己的缓和理解强加于旧过失论。 

第四个批判是，“传统的旧过失论……在构成要件该当性的阶段不能区分故意犯与过失犯，只能在责任阶段才区分，在要重视构成要件的犯罪个别化机能的场合，就必然是不能被采纳的观点”。 

但是，构成要件的机能与旧过失论没有直接关系。其一，为了强调构成要件的犯罪个别化机能，同时认为故意、过失是责任要素，对构成要件采取违法有责类型说，进而将故意、过失作为构成要件要素，就可以实现构成要件的犯罪个别化机能；如果认为故意、过失是违法要素，则对构成要件采取违法类型说，也可以实现构成要件的犯罪个别化机能。其二，要求构成要件具有犯罪个别化机能，并不是一个铁则。一个概念具有什么样的机能，并不是概念本身决定的。既然认为犯罪的成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性，那么，完全可能由这三个条件共同实现犯罪个别化机能。如果一味地追求构成要件的犯罪个别化机能，反而可能降低违法性与有责性的判断。换言之，犯罪之间的区别是犯罪类型的区别，而犯罪类型是由犯罪成立条件决定的，不是仅由犯罪构成要件决定。其三，如后所述，我国刑法分则的许多条文，实际上肯定了过失犯的构成要件与故意犯的构成要件的相同性。亦即，否认（客观）构成要件的个别化机能具有法律根据。 

顺便指出的是，旧过失论“平行地理解故意犯与过失犯”，具有充分的法律根据。因为不管是德国刑法、日本刑法还是中国刑法，都平行地规定了故意犯与过失犯。 

总之，新过失论对旧过失论的批判，原本就不是对旧过失论本身的批判，基本上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判。只要在构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系下分析，只要不否认结果预见可能性是过失犯的责任要素，那么，所谓的旧过失论与新过失论就根本不是对立关系。其一，关于注意义务的体系地位，“可以分为以下三类见解：①将注意义务仅置于责任阶段的见解；②将注意义务置于构成要件符合性、违法性阶段的见解；

③将注意义务置于构成要件符合性、违法性以及责任阶段的见解。根据这一分类，旧过失论属于①，部分新过失论与超新过失论属于②，多数新过失论与修正旧过失论属于③”。显然，如果说所谓的修正旧过失论原本就是旧过失论的本真，那么，在结果预见可能性本身属于责任要素这一点上，新旧过失论并不存在明显的对立。其二，旧过失论也要求过失犯存在符合构成要件的实行行为，而且这种实行行为与故意犯的实行行为一样，必须具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险，新过失论也并非不要求过失行为符合构成要件，只是将过失行为归纳为对注意义务或者结果回避义务的违反而已。显然，新旧过失论原本就不处在同一层面上。换言之，新旧过失论的重心不同，但重心不同并不意味着两种理论的对立。新旧过失论之间的对立之所以走向了消弭或者已经消解，并不是任何一方的让步，而是原本就不是对立关系。旧过失论的重心在责任层面的“过失”，但并没有否认过失犯必须具备构成要件符合性与违法性；新过失论重点讨论的是构成要件符合性、违法性层面的“过失犯”，但也没有否认作为责任的“过失”。严格地说，旧过失论是典型的关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论”。将“旧‘过失’论”与“新‘过失犯’论”对立起来或者不分层次地展开争议，只能使问题毫无意义地复杂化

二、 过失行为的特点

一般认为，旧过失论只是将过失理解为与故意不同的心理状态，在犯罪的客观面则不能区分故意犯与过失犯。新过失论的一个重大特色是，“主张过失犯在违法层面与故意犯不同”，即从行为人的不适当的行为样态中寻找过失的本质：在行为人具有结果回避义务的场合，违反客观的注意义务引起结果的事实本身，是处罚过失犯的基础。显然，新过失论所说的处罚过失犯的基础，是从不法层面而言。所以，本部分在不法层面比较新旧过失论的观点。在构成要件结果上，对应的故意犯与过失犯不可能存在区别，如故意杀人罪的死亡结果与过失致人死亡罪的死亡结果完全相同。由于绝大多数新过失论者也认为结果的预见可能性是过失犯的责任要素，所以，接下来讨论新旧过失论对过失行为的看法。 

（一）  如何表述过失犯的构成要件行为？ 

新过失论强调过失行为必须违反了结果回避义务。旧过失论所主张的符合构成要件的实行行为，当然是具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险的行为，其中多数学者认为，这种危险必须是法所不允许的危险。例如，曾根威彦教授认为，只有具备发生构成要件结果的“实质的、不被允许的危险”的行为，才是过失犯的实行行为。此外，旧过失论者既可以将违反结果回避义务作为过失犯的构成要件，也可能仍然使用过失犯的实行行为的概念，并同时提及结果回避义务；还可能并不讨论结果回避义务。那么，将过失犯的行为表述为违反结果回避义务的行为与具有实质的危险性的行为有无区别呢？将违反结果回避义务当作过失犯的特有要素是否合适呢？ 

首先需要说明的是，新过失论特别强调结果回避义务，而行为人是否违反这一义务，则必须从事前的角度设立一个行动基准（基准行为），只有不符合行动基准的行为才会违反结果回避义务。简言之，由不符合行动准则的行为引起了法益侵害结果时，才成立过失犯。旧过失论也不一定否认结果回避义务，但并非从事前的角度设立一个行动基准，即并不控制行为本身，而是要求行为人将行为的危险性降低到通常不可能导致法益侵害结果的程度。至于行为人是否将行为的危险性降低到这种程度，就只能进行事后判断。例如，某拐弯处限速30公里，甲以60公里的时速在拐弯处行驶，撞死了骑自行车的乙。新过失论认为，甲的超速行为违背了行动基准，即基于事前判断的作为行为的危险，违反了结果回避义务。旧过失论则认为，甲“以时速60公里行驶”这一作为所具有的危险达到了不被允许的程度，即基于事后判断的作为结果的危险，具有了实行行为性。所以，从结论上说，新旧过失论在这一点上不会存在明显的区别。 

其次，新过失论者认为，违反结果回避义务“是过失犯独自的（在故意犯中并不存在对应物）违法要素”。例如，井田良教授以爆破案为例作了如下说明：“想象用爆炸物对老旧楼房进行爆破作业的场景，在楼内还有数人的状态下行为人按下按钮导致爆炸，造成了致人死亡的事故。根据旧过失论，按下按钮（进而产生致人死亡的结果）就是被作为实行行为来把握的。如果对死亡结果的发生具有认识、预见而按下按钮的，就是故意犯；如果没有预见结果发生但有预见可能的则是过失犯（故意与过失在值得非难的心理状态这一点上相同）。新过失论也认为按下按钮是实行行为，但按照新过失论，应当检讨行为人在这种状态下有无确定按钮是什么样的按钮的义务，有无事先确认有没有人还在爆炸场所的义务等结果回避义务（以预见可能性为前提），如果得出肯定结论，则将违反这些义务按下按钮的行为作为实行行为。”可是，这一说法存在不少疑问。 

（1）新过失论者所称的注意义务，一般包括了信息收集义务。例如，新过失论的提倡者恩吉施（Engisch）将注意义务分为危险状态远离义务、危险状态慎行义务以及为了判断危险的信息收集义务。据此，汽车司机有必要确认车道内是否有人，医生在手术时有必要调查患者的心脏情况。既然如此，在上述爆破案中，行为人当然有确定按钮性质、有无人员尚在爆炸场所的义务。这便意味着任何人在做任何危险事情的时候都有注意义务，这也与旧过失论的结论并无不同。况且，这种信息收集义务，并不以预见可能性为前提。例如，即使是年轻的患者，医生在手术时也有必要调查其心脏情况，这与预见可能性没有什么关系。不能说，一般医生都不可能预见到年轻人会有心脏病，就否认其有信息收集义务。 

（2）即使退一步说一般人不能预见楼内有人，也没有理由认为，引起他人死亡却没有正当化事由的行为是合法行为。当然，持上述观点的学者可能认为，在这种场合虽然存在结果无价值，但缺乏行为无价值，所以不违法。可是，一个引起他人死亡却没有正当化事由且刑法有明文规定的行为，不可能缺少行为无价值。再如，甲明知前方是人而瞄准其开枪射击，乙误以为前方是野兽而瞄准其开枪射击。按照新过失论的观点，虽然两个案件中的开枪射击是实行行为，但甲不存在违反结果回避义务的问题，而只有确定了乙具有确认前方是不是人等义务并得出肯定结论后，才能认定其违反结果回避义务进而开枪射击的行为是过失犯的实行行为。但是，这样的确认不仅没有意义，而且据此试图说明乙的行为在何种情况下不违法，也不可能被人接受。 

（3）更为重要的是，按照上述论者的逻辑，过失犯的客观不法重于故意犯的客观不法。因为结果回避义务并不存在于故意犯中，只存在于过失犯中。于是，同样是按下按钮致人死亡的情形，过失行为中反而多出一个违反结果回避义务的违法要素，使其客观不法重于故意行为，但这样的结论难言妥当。或许有人认为，过失行为的客观不法重于对应的故意行为的客观不法，但由于过失行为通常是在实施对社会有用的时候发生的，所以，其客观不法有所降低。可是，只有部分业务过失犯罪大抵如此，而大量的过失犯并不是发生在实施对社会有用的场合。那么，能否说违反结果回避义务是违法性减轻的要素呢？显然不是，新过失论者也不是这么认为的。由此也可以看出，新过失论为了划清过失犯罪与非罪的界限，特意仅对过失犯增加结果回避义务的违反这一违法要素，却忽略了过失犯与故意犯的实行行为的相同点。 

在本文看来，故意犯罪也存在结果回避义务的违反。例如，故意的不作为犯的作为义务，其实就是结果回避义务。再如，故意的作为犯同时也存在结果回避义务，只是因为行为人在故意作为，理论上便认为其没有作为义务。可是，“犯罪是以‘不要惹起（作为既遂要件的）结果’这一规范为基础的，而在出现这种结果时则构成违反规范”。故意的作为原本就是刑法所禁止的，刑法并非只禁止行为，而是要禁止结果，所以，故意的作为当然违反了结果回避义务。不仅如此，由于故意犯罪本身就是作为义务的来源，甚至可以认为，任何故意的作为犯同时也是不作为犯，所以，就构成要件行为通过是否违反结果回避义务来区分故意犯与过失犯的，并不是一条理想的路径。 

将过失行为表述为违反注意义务的行为，则更不合适。一方面，违反注意义务既可能指违反结果预见义务，也可能指违反结果回避义务，还可能指违反其他义务。另一方面，“仅说过失是‘注意义务的违反’其实什么也没有说”。按照罗克辛教授的观点，“注意义务的违反这一标准，没有超出一般的客观归属基准，而且比一般的客观归属标准更为模糊，因而是不必要的”。亦即，“客观归属的要件与注意义务违反的要件是同一的”；“要确定过失的构成要件实现，不需要客观归属论以外的标准”。不仅如此，将过失行为表述为注意义务的违反，给人的印象是过失作为犯懈怠了必要的注意，进而被当作不作犯来进行错误的解释。但是，行为人之所以受到非难，不是因为他没有做什么，而是因为他实现了构成要件的结果。在作为领域，并不是命令行为人谨慎地对待危险，而是禁止不谨慎地对待危险，不存在谨慎对待的义务。 

总之，将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务的行为，与将过失行为表述为构成要件行为或者实行行为，最终不会有实质区别，只是文字表述的差异。不仅如此，将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务，还存在明显的缺陷。而且，新过失论只不过从事实层面将过失行为归纳为违反注意义务或者违反结果回避义务，但从认定犯罪的角度来说，不可能对任何一个过失犯罪都进行这样的判断（参见后述内容）。