于同志,刑事证据的三性如何审查判断

于同志,刑事证据的三性如何审查判断

在办案过程中，要重点审查证据的关联性、合法性和客观性，并贯彻全面审查原则。

一、关联性审查

诉讼是一个用证据去发现、建构案件事实的活动，在此过程中，我们要保证能采集到各种有用的证据信息同时剔除一切无关信息，其依据的就是证据的关联性，即有关证据材料与案件事实之间必须存在一定的联系。这是一个需要特别重视的方面。

1．关联性是证据的首要属性

从证据裁判的要求看，认定事实必须依据合格证据。“合格证据”有多重含义，其一便是该证据要与待证事实之间有“关联性”。如果缺乏关联性，则不是适格的证据，不可以进入诉讼中，更不得作为定案依据。所以，“关联性是证据进入诉讼的第一道‘门槛’，是证据的首要属性。”一项证据材料，不管它是多么的真实、合法，只有与本案无关，那就得直接剔除出去。故在刑事诉讼中运用每一项证据时，都应首先关注其有无关联性。

2．忽视证据的关联性会造成不良后果

我国现行立法对证据的关联性关注不够，有关证据规则较为粗疏、简单，远远没有证据客观性、合法性方面的规则发达。由此也带来了实践中对证据关联性重视不够的问题。我在工作中，时常发现一些与案件关联性不大甚至没有关联性的材料被作为证据在庭审中出示、在裁判文中列举。

例如尹某、刘某受贿案：二被告人案发前分别担任某市房产局产权处正副处长。2006年至2011年间，两人利用负责办理房屋产权证、管理该市房地产担保公司等职务的便利，多次收受他人贿赂，其中尹某收受他人贿赂款人民币81万元、价值人民币16.9万元的房屋一套，刘某收受他人贿赂款人民币44.7万元。一审法院以受贿罪分别判处尹某有期徒刑8年，判处刘某有期徒刑5年，并判决没收尹某、刘某受贿所得款物。后刘某因在看守所羁押期间检举了同监人魏某的盗窃犯罪事实，有立功表现，二审法院依法对其从轻处罚，以受贿罪改判其有期徒刑4年，同时维持了对尹某的定罪量刑。在尹某、刘某的生效判决书列举的认定事实依据的证据中，有二被告人所在单位出具的“请求减轻处罚的函”，用以证明“某市房产管理局请求法院对二被告人减轻处罚”。 该做法引起法学界的热烈讨论与质疑，认为请求减轻处罚的函件不是用来证明案件事实的证据，根本没有必要提交法庭、列入判决书。该案暴露出的问题所指向的就是证据的关联性。

被告人单位出具的“请求减轻处罚的函”，应属于品格证据范畴。对于此类证据，国际上的通行做法是，一是仅容许在某些特定案件中使用，如未成年人犯罪案件。二是庭审阶段一般禁止控方首先提出表明被告人不良品格的名声或意见证据，只有在辨方首先提出被告人良好品格或被害人不良品格的证据之后才允许控方使用上述证据对此进行反驳（被告人有未被消灭的犯罪前科例外）。对于被告人良好品格的证据，也是慎重使用。

例如，《德国联邦证据法》第51条规定第1项就规定：“凡已不列入或将不再列入记录之前科，在当事人后来另一起刑事诉讼案中，原则上不得将其视为不利于当事人之用”。品格证据之所以被限制使用，就在于其与案件事实的关联性普遍不够，使用容易引发争议、影响案件公正处理。

3．准确把握证据关联性的内涵

诚如美国证据法学者华尔兹所言：“关联性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念”，“容易判断，但却不容易描述”。或因如此，各国立法都很少明确规定其概念。但这并不妨碍我们对其内涵进行理论上的剖析。从实际看，关联性所体现的某项证据与特定案件待证事实之间的联系，应是一种经验意义上的特殊联系，不是哲学意义上的普遍联系，哲学意义上的普遍联系观点对认识证据关联性没有多大实际意义。同时，证据关联性是客观的，通常不以人意志为转移，判断一个证据材料与特定案件是否有联系，能否作为定案的证据使用，虽然有个体认识的差异性，但绝不能脱离在案证据去臆测，应当始终坚持从实质意义对关联性作出客观的评判。

4．重视审查“破案经过”、“抓获经过”等证据材料

从实际看，“破案经过”、“抓获经过”等证据材料可直接用于确定犯罪嫌疑人、被告人与案件的关联性，它是刑事案件侦破过程中侦查机关第一时间收集到的证据材料，也是所有证据中最为直接并相对更为客观的第一手材料，规范、客观、全面、细致的抓获经过，不仅直接关乎定案，而且对案件来源、立案时间、强制措施的运用等程序性事实，以及自首、坦白、悔罪等量刑情节都能起到重要证明作用。所以，我们在办案中应当重视对“破案经过”、“抓获经过”等证据材料的制作以及审查与运用。

例如，在聂树斌案再审中，法庭就是从“抓获经过”入手解构原判证据体系的。再审判决指出原审定案证据体系存在九大问题，首要的便是聂树斌的抓获经过与康某被害案之间缺乏关联性。原审认定，侦查机关根据群众反映将聂树斌抓获从而将案件侦破，但原审卷宗内却没有群众反映聂树斌涉嫌实施本案犯罪的任何证据或线索，甚至具体是哪些群众反映的证据也没有，据此法庭再审认为，聂树斌的“抓获经过”，不应具有证据的适格性，不宜据此确定聂树斌为犯罪嫌疑人，由此掀开了原审定案证据体系上的“裂缝”。

聂树斌案再审的上述做法，具有一定的方法论意义。具体说，其一，“破案经过”、“抓过经过”等材料虽然由侦查人员出具，但“没有人在自己的案件中被视为可靠的证人”，如作为定案依据仍要经法定程序查证属实。

其二，此类材料中记载的信息内容不全面、不客观的情况在实际办案中时常会遇到，必须对其加大审查力度，否则会给案件埋下重大隐患。 

其三，对“破案经过”、“抓获经过”等材料，应当结合在案的其他相关证据综合审查判断，必要时通知侦查人员到庭作出说明。对于经审查缺乏其他证据或线索支持的“孤证”，不得作为定案依据。

二、合法性审查

这是刑事证据得以正确运用的重要保障。从实践看，非法取证是刑事案件办理中的“重大隐患”。近年来纠正的刑事冤错案件中，大多不同程度地存在非法取证行为。甚至可以说，刑讯逼供、非法取证是导致冤假错案发生的主要原因。所以，必须把证据的合法性审查放在更为突出的位置，切实通过审判及审查起诉环节强化对“证据合法”的要求，引导和督促侦查机关“合法取证”。

（一）厘清认识

这里要注意区分三组概念：

1．刑事证据规则与非法证据排除规则。刑事证据规则是一个丰富的体系，除了非法证据排除规则之外，还包括关联性规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、补强证据规则、自白任意性规则等等。我们不能用非法证据排除规则替代所有的刑事证据规则，不能眼里只有非法证据排除规则，从而忽视了对其他刑事证据规则的运用。

2．非法证据排除程序与证据合法性审查。非法证据排除程序是一个特殊的证据审查程序，适用对象和具体程序法定。从立法看，它的启动仅对五类证据：即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及收集取证不符合法定程序，可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的物证、书证（2017年“两院三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》等司法文件，虽然对非法证据规则的具体适用对象作了扩张性解释，但仍严格地限于上述证据类型）。有的地方文件把非法证据排除程序的适用范围弄得很大，这是不符合刑诉法规定的。它实质上是把非法证据排除程序与证据合法性审查混同了。

任何证据的收集过程损害到证据的可信性或者有适用其他证据规则的情形的，都可能被排除而不作为定案的根据。但其排除并不是、没有必要且也不可能都通过非法证据排除程序来完成。除了非法证据排除程序外，我们还有更为灵活、简便的质证或庭审程序，经查证后决定采用与否即可。所以，我们可以也应当对任何一个据以定案的证据在庭审中进行合法性审查，但启动非法证据排除程序只能针对五类法定对象。当前，我们既要克服不敢启动和运用非法证据排除程序的情况，也要避免非法证据排除程序的不当滥用。

3．非法证据与瑕疵证据。如前所述，非法证据的内涵和范围特定，一般指向严重违法和严重损害司法公正的取证行为。现实中，除了非法证据之外，更多的瑕疵证据，对于瑕疵证据的审查，可不用启动非法证据排除程序，按照通常的法庭调查程序即可完成；并且，瑕疵证据也不是必然地排除不用，如果能够予以补正或作出合理解释，相当多的瑕疵证据还是可以用的。

（二）全面把握

我国的非法证据排除制度是一个规范体系，除了刑事诉讼法及其配套司法解释和《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》外，还包括2017年最高人民法院《关于全面推进以审判中心诉讼制度改革实施意见》、2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等相关规定。这些规定共同构成了中国的非法证据排除制度体系，对此应当全面把握。

我在一些场合遇到不少同仁提问，有的条文不是规定在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中，可不可以用？答案应是肯定的。这些规定，只要没有明确废除，就应当具有效力，都可以参照执行。如果是司法解释规定，办案中还可以直接引用。并且，我通过梳理发现，这些规定之间并没有本质上的不同或冲突，它们之间更多是互补关系，有的规定原则，有的规定具体，完全可以结合起来使用，对这个问题应当认识到位。

（三）发展眼光

这里要注意两个“关键词”：

1．“本土”。如果我们历史地看现代证据制度的发展，就会发现绝大多数刑事证据规则都源于英美法系国家。过去我们曾一度认为，这是因为他们更加重视人权保障和程序公正。经历这些年的学习和工作，我渐渐明白，任何国家的司法制度设置首先总是功利性的，要解决现实问题。英美法系国家为什么重视证据规则，这其实和陪审制度不无关系。由于事实审查判断交由缺乏法律专业知识的普通民众，就必须保证摆在陪审团面前的证据是干净的、没有污染的，那么就得建立一整套的证据过滤机制，把不良的、无关的、多余的、容易被夸大的证据排除出去，由此，一系列刑事证据规则脱颖而出。所以说，看一个国家的刑事证据制度，要立足于该国的本土实际。

2．“本身”。非法证据排除制度本身是一个利弊共存的制度，其价值和功能是多元的。排除非法证据有助于规范侦查活动，落实程序正义。但在查明案件事实上，其不利的一面也是客观存在的。从实际看，确有不少非法收集的证据是真实客观的，可以有力证明案件事实，如果将这样的一些证据予以排除，势必会影响到案件事实的查明。所以，人们对待它的态度一直是纠结的，各国的制度构架也大都不同。有的仅针对非法言辞证据，有的还包括非法实物证据。《联合国禁止酷刑公约》 中规定的非法证据也仅限于言辞证据，并未包括实物证据。各国的制度规定也有一个不断调整的过程。

在相当长的时期内，我国是没有非法证据排除规则的。2010年我们才颁行“两个证据规定”（即最高人民法院、最高人人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《》、《》），2012年刑诉法修改正式确认了非法证据排除规则。2017年“两高三部”又共同出台了细则性的规定（《》），可以说是制度进步很大，成绩来之不易，应予充分肯定。

但从以往的立法经验看，现行的规定应当不是终点，还会随着形势发展变化而不断调整。并且，正如前面说的，非法证据排除规则只是众多刑事证据规则中的一个，即便一些问题证据没有被立法规定为“非法证据”，并不妨碍我们可以运用其他刑事证据规则对其作出恰当的判断。

三、客观性审查

这是刑事证据审查运用的关键性环节。从司法实际看，有以下三个方面需要重点关注：

1. 慎用主观推测

主观推测是在一定事实基础上根据经验、情理推测和判断另一个事实，如被告人与被害人有矛盾，推测其可能有作案动机；被告人案发前与被害人在一起，推测其可能有作案机会；被告人案发后清洗衣物，推测其可能在清洗衣物上的血迹，等等。应当认识到，主观推测不同于证据分析，依靠主观认识推测出的“可能性”只是线索，不能视作案件事实本身。实践反复证明，脱离证据与程序规则的主观推测，时常不可靠，甚至是危险的。“盲目自信”不等于“内心确信”，切记要始终靠证据说话！

2. 坚持综合分析认定

分析某一个证据是否客观真实，要把它放在整个证据体系，放到与其他证据的比较中去判断，只有这样才能够看清证据的本质、问题的实质，避免出现“只见一木、不见森林”的现象。

例如，聂树斌案再审时，法庭至少从五个方面对被告人的有罪供述作了深入分析：

 

一是从供述本身入手，指出被告人对关键事实的供述前后矛盾、反复不定、随证而变、不合常理；

二是从供证一致入手，指出被告人的供述虽然与现场勘查笔录、尸体检验报告等内容基本一致，但由于存在先证后供等问题，难以保证供证一致的可靠性；

三是从取证合法性入手，指出有罪供述的取得，不能排除存在指供、诱供的可能；

四是从经验情理入手，指出被告人关于偷拿花上衣自穿等的供述，不符合生活常识；

五是从供述完整性入手，指出聂树斌被抓获之前5天的讯问笔录缺失，由此严重影响了在卷讯问笔录的客观性等。

通过上述全面而深入的分析，法庭很自然地得出了被告人有罪供述存疑的结论。

3. 注意区分“先证后供”与“先供后证”

对于先供后证的案件，由于被告人供述在先，根据其供述、指认进一步取得其他物证、书证、证人证言等，有的还提取到隐蔽性强的客观性证据，由此既能建立被告人与这些证据之间的关联性，又能印证被告人的供述具有可靠性，所以先供后证所形成的供证一致体系，往往具有较强的证明力。但先证后供则不同。被告人归案前，侦查人员在侦破案件过程中已经掌握了相关证据情况，除非能够确保被告人供述的自愿性和合法性，否则很难确定其供述的真实性。故在此情形下，即便被告人的供述与在案其他证据形成印证关系，其证明价值也相对较小。

从实践看，在先证后供的案件中，由于侦查人员根据相关证据或线索事先已经锁定了嫌疑人，一旦其归案拒不供认，个别侦查人员为突破口供，还有可能采取指供、诱供甚至逼供等非法手段。综观近年来纠正的刑事冤错案件，在侦查机关已经发现作案现场及被害人尸体的情况下，被告人对现场勘查、尸体检验等方面的一致性供述往往与侦查人员指供、诱供、逼供有关。所以，仅凭被告人的供述与现场勘验、检查、指认等笔录、尸体检验情况一致就认定被告人作案，往往并不可靠。如果案件同时缺乏客观证据，供证一致又不能完全排除指供、逼供、诱供可能，在认定被告人有罪时务必慎之又慎，以避免酿成错案。

仍以聂树斌案为例，就其原判而言，不能说定案全部依据被告人的有罪供述，毕竟还有现场提取的自行车、凉鞋、连衣裙、内裤等物证，尸体检验报告、现场勘查笔录和照片以及证人余某某、侯某某的证言等，但在锁定被告人作案这一关键事实的证明上，客观证据缺乏是不争事实，如果排除明显存疑的抓获经过，主要就是聂树斌的口供了。如果能够保证聂树斌有罪供述的真实性，那么结合其他在案证据，仍可依法作出有罪判决，但恰恰聂的有罪供述的真实性是存疑的。再审法庭之所以认为存疑，其中依据之一是有罪供述属于“先证后供”，如果不能保证其供述的自愿性，则该有罪供述的真实性不无疑问。

在聂案再审判决作出后，社会上仍有个别不同声音，认为原判认定聂树斌作案正确。主要理由是，聂树斌归案后作了有罪供述，并且其有罪供述与现场勘查笔录、尸体检验报告等内容基本一致。该意见既未能认识到聂的有罪供述本身存在的前后矛盾、反复不定以及可能受指供、诱供等问题，也未能意识到本案作为先证后供案件在证据运用上所具有的特殊性，更是忽视了现场勘查、指认、辨认等笔录本身就存在不规范甚至违法并由此导致相关证据的证明能力丧失的问题。

当然，我们说先证后供对认定案件事实的价值低，并没有否定此类案件据此认定的可能性。对于先证后供的案件，只要证据确实充分、形成完整的证据锁链，仍然可以定案，特别是在有目击证人或者提取到了直接客观性证据的案件中，如现场遗留有被告人的血迹、指纹、足迹、精液等，以及抓获被告人时从其身上或住所查获了被害人的手机、银行卡、首饰等物品，由于在案证据充足，即使是先证后供，也不影响定案。

来源：《刑事实务十堂课：刑事审判思路与方法》

作者：  于同志  最高人民法院法官