北京刑事律师_刑事辩护律师在侦查阶段行使辩护权的风险

北京刑事律师_刑事辩护律师在侦查阶段行使辩护权的风险    

在办理刑事案件过程中存在一定的执业风险，例如在刑事案件的侦查阶段，律师行使辩护权就面临着诸多风险，结合司法实践，笔者认为，主要有以下一些方面：      

一、律师会见权行使方面      

如前所述，新刑诉法取消了普通案件会见申请和审批制度，取消了侦查人员的在场权，侦查人员不在场，犯罪嫌疑人没有压力，会畅所欲言。但是在新刑诉法同一条文中又规定，部分特殊案件会见需要侦查机关许可。这就使刑事辩护律师会见在实践中可能存在以下风险：      

1、会见内容风险。一些律师认为新刑诉法规定普通案件会见无人陪同、审批，似乎就可以向犯罪嫌疑人什么都说，特别是关于案件线索、案情内容等方面无所顾忌，事实上，在我国会见场所安装的设备大都是“既能看得见，也能听得见”的。因此当前没有完全放开会见权和赋予律师执业豁免权的情况下，律师与犯罪嫌疑人在案件、案情等方面的交流风险依然存在。况且，在我国已经有了犯罪嫌疑人举报自己的辩护律师，从而获从轻处罚的判例。      

2、会见程序风险。对于特殊案件的律师会见，需要经过侦查机关的许可，这在司法实践中往往会被忽视，尽管会见权是被追诉人基本的权利，但在侦查阶段，从公共利益出发，对某些案件的犯罪嫌疑人会见进行审批。如果律师不注意该规定，或者在会见前未了解犯罪嫌疑人的犯罪性质，就可能存在无法实现会见权，或者在会见时可能违反相关规定的风险。      

二、律师调查取证权行使方面     

新刑诉法第四十条就侦查阶段律师调查取证的范围限定在三个方面，即对犯罪嫌疑人不在犯罪现场、是否达到刑事责任年龄、是否具有不负刑事责任的精神病。在实践中，刑事责任年龄一般以从公安部门调取户口信息来确定，因而对辩护律师来说其难度并不大；而犯罪嫌疑人的精神状况，与之会见的律师可以通过语言交流加上自己日常生活的经验也是容易作出初步判断；至于是否在犯罪现场的有关证据则有赖犯罪嫌疑人在与律师会见的过程中提供证据线索。从表面看，在侦查阶段律师的调查取证权是完整的，但是，由于在侦查阶段，律师尚未取得完全的调查取证权，在该阶段获取的证据线索要么留待审查起诉或庭审阶段自行调取或者申请检察院和法院调取。而如果辩护律师想在侦查阶段就有效地为以后的审查起诉及庭审做准备，其调查取证的功能将有可能转移给第三方机构来完成。     

在律师侦查阶段直接取证权尚未确定及第三方机构调查取证权尚未被合法化之前，贸然取证或委托取证，都是律师在侦查阶段辩护权行使中的大忌。由此可见，新刑诉法这些规定的目的看似是赋权，实质还是把辩护律师的权利限定在“法律顾问”的范围内。这也是为了在刑事诉讼的侦查阶段引入“局外人”律师以法律文书的形式就侦查机关的违法行为作出纠错，显然更为准确。因此，作为对抗制因素的辩护律师，在侦查阶段即进行有关案件线索的调查取证有可能会遇到侦查人员的强烈反弹，从而有可能陷入我国刑法第三百零六条关于律师伪证罪的陷阱。      

三、律师辩护介入权行使方面      

虽然新刑诉法的实施给在侦查阶段介入提供了更多的权利，但同时也给辩护律师的执业带来了更多的风险。前面我们说过，新刑诉法赋予律师在侦查阶段的诸多介入权利中，都蕴含着调查取证权，如会见时搜集相关证据、对批准逮捕、侦查终结的辩护意见，关于变更强制措施申请等，都需要调取证据的权利和向侦查机关告知的义务，而律师直接行使调查取证权，势必产生一些程序瑕疵和风险。     

1、“告知义务”风险。如新刑诉法第三十三条规定：辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。这一规定在1996年的刑诉法中是没有的，但有些辩护律师认为，既然会见没有审批程序了，也没必要告知，从而对此规定不理不睬，造成辩护程序上的瑕疵。在新刑诉法中，有多个这样的告知义务规定，值得律师在行使辩护权时注意。     

2、不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。因此，律师具有保护证据客观真实性的义务，由于在新刑诉法中规定律师在侦查阶段会见不再由侦查机关批准和陪同，而这同时也会使侦查机关在律师涉嫌作“伪证”方面给侦查机关提供更多的理由和借口。近年来，律师刑事辩护的比例较以前有所下降的原因，主要就是我国刑法第三百零六条规定的内容，使辩护律师的刑事代理风险加大。     

加上在刑事诉讼的侦查阶段，侦查机关和辩护律师的调查取证权并不对等，涉及物证、书证、电子证据等，律师在证据的保存技术及设备都较差，与侦查机关的专门队伍、专门设备做保障的情形相去甚远，这样对收集到的相关证据的原始性很难把握。这就要求律师在这一阶段对所调查证据的形式和内容应加以注意，谨防“踩线”。     

综上，笔者认为，新刑诉法的实施加强了律师在侦查阶段辩护权的有效行使，但同时由于规定本身和司法实践中存在的缺陷，也给辩护律师的执业带来了新的风险。因此，一方面，应当在对执业风险有充分认识的前提下，利用新刑诉法的规则结合法律赋予律师的合法权益；另一方面，应当完善新刑诉法的相关规定，确保律师在侦查阶段行使辩护权能真正“名副其实”。