收受请托人财物后及时退还,受贿罪中的及时退还财物之认定

邓

[案例]

李某是中国农业银行(以下简称中国农业银行)分行党委委员、副行长。他负责办公室、总务部门、员工培训学校、财务和会计部门等。2001年8月，世行成立了基础设施建设和服装生产领导小组。李某担任副组长和领导小组成员，分别负责分公司建设、城市住宅建筑和服装配置的审查。2002年9月至2004年春节期间，李某在项目建设和定制制服招标工作中，分别从刁某和童某处获得5万美元和10万元人民币。

另据了解，2002年12月，中国农业银行总行(以下简称农行总行)收到一封反映分行行长韩某等人涉嫌经济问题的举报信，并立即对相关人员展开调查。2005年3月，农业总局认为韩等人涉嫌受贿，于同年8月将他们移交司法部门调查。2005年春节后，李分别归还刁的2万美元、3万元人民币和童的2万元人民币。与此同时，经了解，李某在接受采访时，如实交待了收受刁某2万美元、4万元人民币、3万元人民币的事实。

在一审和二审案件的审理过程中，李某及其辩护人提出，李某在2005年春节后，在不知道韩某已被司法机关调查且下落不明的情况下，自愿返还委托人的钱款。这与最高人民法院、最高人民检察院法发(2007)22《关于办理刑事受贿案件适用法律若干问题的意见》号(以下简称《意见》)规定的“及时返还”相一致。因此，一些返还的钱不应该作为贿赂来处罚。

[评论]

笔者认为本案被告不应按照《意见》第9条的规定向委托人返还部分款项和物品。原因如下：

首先，《意见》第九条第一款规定，国家工作人员收受委托人的财物，及时返还或者上交的，不属于受贿罪。在实践中，国家工作人员及时返还或交出财产的具体情况相当复杂。应当从行为人的主观和客观表现来分析判断返还或者交付是否符合规定，以符合立法初衷。也就是说，行为人主观上无意收受贿赂，但确实有返还或提交贿赂的意图。客观地说，他的行为是积极主动的，他不会拖延时间。主观上是否存在故意贿赂，应以客观行为的主动性和积极性来体现和证明。最终目标在于及时归还或交出客户的财产。本案中，李某是在2002年9月至2004年春节期间收到客户的款项，最后一次是在2004年春节期间，而2005年春节过后一年多才返还款项。现在李某没有证据或合理的解释来证明他在一年多的时间里没有归还这笔钱是由于不可抗力。客观事实不能证明他主观上没有故意收受客户的钱。因此，李某返还客户的部分款项和货物不符合《意见》第9条第1款“及时性”的主客观要求。

其次，《意见》《及时返还或交付》第9条规定，行为人的主观动机和行为应当通过行为人返还的及时性或上海证券交易所对财产的接受来体现，从而界定是否应当追究刑事责任。虽然最高司法机关尚未对《意见》第9条规定的“及时”作出相关解释，但笔者认为，该词在相关法律条文中的使用时间不应过长。

李某的行为不符合第九条(《意见》)关于及时返还的本意，也不符合及时返还的通常特征。部分退款不应从收到的金额中扣除

《刑法》第394条规定：国家工作人员在国内公务活动或对外交往中收受礼品的，应当按照国家规定向社会公开，而不是向公众公开。数额较大的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。在本法中，“按照国家规定”是指国家工作人员违反规定的标准。1988年，国务院《意见》(以下简称《关于国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》)明确规定，送礼物的截止日期为“一个月内”。无论是刑法第394条还是国务院第《礼品规定》条，接受礼物用于国内业务或对外交往的前提都具有不可拒绝的合法性和正当性，这与刑法第385条和第382条规定的索取或接受他人(委托人)财产的前提有着本质的不同。此外，国务院已经发布《礼品规定》近20年了。现在随着社会经济的快速发展，交通、通讯和信息都进入了一个更加发达的时代。

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