案件的定性是谁来定,再论以危险方法杀人案件之定性――兼与周振晓先生商榷

关键词：危险杀人；故意杀人罪；火灾犯罪；危害公共安全罪

张明楷教授在确定以危险方法实施的谋杀案件的性质方面是独一无二的，他认为应当构成故意杀人罪。

周振晓先生对此提出了质疑，认为这仍然是一个笼统的说法，即危害公共安全罪更可取。本文同意张明楷教授的观点，因为一般陈述不符合想象竞合犯原则，不符合立法意图，并可能导致不均衡的处罚。将危险方法杀人的案件界定为故意杀人有许多好处，例如鼓励中止犯罪，处理在适用《刑法》第17条第2款时遇到的问题，以及今后减少死刑条款。

“没有任何理论被认为是终极真理。我们能说的**好的是，它得到了迄今为止所有观察的支持，并且比任何已知的替代理论产生了越来越准确的预测。它仍然可以被更好的理论所取代。”

卡尔波普

一、问题和研究现状

用危及公共安全的危险方法杀人是一种常见且容易发生的情况。如何界定这种行为，不仅关系到刑法理论的严密性和定罪的科学性，也直接关系到无数行为者刑事责任的轻重。

童说，以危险手段杀人的人不能被视为故意杀人，而应被视为危害公共安全的犯罪，如纵火、爆炸和中毒。[1](第613页)张明楷教授对其文章《论以危险方法杀人案件的性质》(以下简称张文，文章出处不再注明)中的一般表述提出质疑。他认为，这一总的说法违反了故意杀人罪比纵火等危害公共安全罪更重的事实和其他法律规定，违反了处理想象竞合犯的原则，并可能导致量刑不均。他还认为，只要犯罪人实施了故意杀人并实施了足以剥夺他人生命的行为，无论是否危及公共安全，故意杀人罪都应得到承认，除非刑法中有明确规定。[2](第105-110页)张明楷教授的新理论——有人称之为“否定理论”[3](第854页)——引起了学术界的注意。然而，大多数人对这种“否定理论”持否定态度。例如，周振晓副教授在他的文章《也论以危险方法杀人案件的定性》(以下简称周闻，引用了这篇文章的观点，不再指明出处)中认为，这种“否定论”可能在犯罪构成上把纵火罪与故意杀人罪混为一谈，也可能导致定罪量刑的不一致。他还认为，“否定论”的大部分论点不能完全成立，所以主张一种普遍的理论相对更可取。[4](第36-40页)关于危险方法杀人的定性研究似乎还没有定论，需要进一步深入探讨(主要是以纵火、中毒等为例)。作为下面要研究的例子)。作者认为“否定论”有一定的道理，是可以成立的。周闻对张文的判断是基于一个有缺陷的总体陈述，缺乏批判的力量。

二、一般理论的缺陷

人们认为以危险手段杀人应被定义为危害公共安全罪的原因主要有以下三个原因：[5](第258页)。首先，虽然行为人意图以纵火方式杀害特定的人，但实际上是一种纵火行为，已经或可能引起火灾，危及公共安全。它还犯有纵火罪和故意杀人罪，属于想象竞合犯。为了处理想象中的合并犯罪，一个人应该根据所犯的**严重的罪行被定罪和判刑。根据《刑法》关于这两种罪行法定刑的规定，**低刑期为三年有期徒刑，**高刑期为死刑。很难区分轻重。因此，惩罚纵火罪并不合适。 第二，考虑到纵火杀人的危险方法不仅侵犯了特定人的生命权，而且客观上危及了未指明的大多数人的人身安全

作者同意张明楷教授的观点，即故意杀人比纵火更严重。虽然很难从法律处罚的角度来比较两种犯罪的严重程度，但可以找到其他线索来比较两种犯罪的严重程度。根据“位置”来确定“重量”是人们的传统思维习惯。虽然“身高”不能绝对由“坐姿时间”来决定，但哪一个“高脚椅”也能相对反映问题。刑法中各章节和罪行的安排绝非偶然。在一定程度上，它反映了立法者的价值取向，即与立法者相比，哪种犯罪、哪种具体犯罪更为重要、谁应该得到优先保护。然而，正如总声明中所指出的，我们不能僵硬地看待刑法的各个章节和各种罪行的排列顺序，我们不能“认为排在后面的罪行对社会的危害必然比排在前面的罪行小”[1](第572页)这使得故意杀人比纵火更为严重在逻辑上成为可能。正如张文所说，无论从“杀人放火”的通常表述，还是从刑法第17条第2款、第56条和第81条第2款所列罪行的顺序来看，杀人罪总是先于纵火罪。这个顺序不是对人们习惯性思维或表达的简单认可。习惯用语在**初产生时总是包含着主体特定的价值判断，但随着时间的推移，这种价值判断逐渐深入到深层的文化层面，因此，没有仔细的体验，我们无法感受到这些习惯用语的原始价值倾向。

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