无未遂形态,略论贪污罪的未遂形态

内容摘要

腐败犯罪未遂，是指行为人由于意志以外的原因，已经开始实施腐败并在实施阶段停止实施的未完成形态。行为人虽然没有达到预期的目的和犯罪结果，但毕竟犯了罪，构成犯罪。确认贪污罪的未遂形态是惩治贪污罪的有力杀手锏，有利于震慑某些不稳定因素，体现立法者的立法意图。同时，侦查腐败犯罪未遂也从一个方面体现了罪刑法定原则和法律的公平正义，促进了公职人员的廉洁自律。区分贪污罪既遂与未遂的标准在于行为人是否非法占有公共财产。占有公共财产是完成，而不占有公共财产是企图。如果腐败行为人在实施阶段由于意志以外的原因未能占有公共财产，则不会将犯罪进行到底，即贪污罪的未遂形态。要注意区分腐败未遂和腐败后的清污行为以及非法所得的追缴和没收。腐败犯罪未遂的犯罪基础必须坚持主客观统一原则，以犯罪构成要件为理论基础。犯罪未遂的构成要件本质上是对犯罪既遂构成要件的修正。贪污罪未遂之所以承担刑事责任，并不是因为它具备了作为隧道的贪污罪的构成要件，而是因为它符合修改后的构成要件。对于腐败未遂的处理，应当优先适用从轻或者减轻处罚，综合衡量并妥善处理主观动机、供述态度以及犯罪行为与既遂的距离。最后，要加强和完善纪检监察和审计先行的监督机制，从源头上遏制腐败。

腐败；腐败未遂；腐败既遂

腐败一直是中国严厉打击的犯罪之一。它不仅侵犯了公职人员的廉洁和国有财产的所有权，而且严重腐蚀了党、政府和军队的身体，损害了国家的声誉，毒害了人们的思想，污染了社会风气。因此，我国一直把惩治腐败作为一项长期的政治任务。在修订后的《刑法》中，贪污贿赂罪也在单独一章中有具体规定。然而，在反腐败过程中，许多具体问题亟待解决。特别是在司法实践中，对于没有取得财产的腐败行为是否可以认定为犯罪未遂，如何确定腐败未遂的标准，如何处理腐败未遂，存在很大的困惑，刑法学界也有不同的理解。结合审判实践。谈谈自己对此的看法。

1.有腐败的企图吗

(a)目前是否存在对腐败罪的未遂争议

关于贪污罪是否具有未遂形态，有三种说法。 第一种观点是不存在贪污罪未遂，因为贪污罪是结果犯。只有当非法占有公共财产的行为发生时，该行为才构成犯罪。行为人因某种原因未能占有财产的，完全不构成犯罪，更不构成未遂。其实就是“法律没有明确规定，不是犯罪”。 第二种观点认为存在腐败未遂，区分既遂和腐败未遂的标准是行为人是否实际控制公共财产。实际控制是通过腐败来实现的，反之，则是通过企图来实现的。 第三种观点认为，贪污罪以贪污罪未遂的形式存在，区分贪污罪既遂与未遂的标准是行为人是否非法占有公共财产。谁实际上获得了非法占有，谁就是已完成的腐败，反之则是未遂 (2)。在上述三种观点中，第一种观点声称不存在任何形式的腐败企图，而第二种和第三种观点认为

《刑法总则》第二十三条明确规定了犯罪未遂，在具体规定中一般适用于各种故意犯罪。贪污罪作为具体规定中的特定犯罪，只要符合“犯罪已经实施，但因意志以外的原因未能实施”的未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。当然，我们说具体规则受一般规则指导，并不是承认具体规则中的每一个具体故意犯罪都有可能发生，采取放任的态度。只有当有害结果发生时，才能构成犯罪。所以，间接故意就是没有犯罪未遂。如间接故意杀人，只发生被害人死亡，构成犯罪。如果被害人没有死亡，对于本罪来说是不够的。此外，只要行为人实施了犯罪，就构成既遂犯罪。比如传授犯罪方法罪，只要行为人实施了传授犯罪方法的行为，就构成既遂。被教者是否犯罪不影响传授犯罪方法既遂罪的成立，只考虑被教者的量刑为情节。由于“开始实施”意味着犯罪已经完成，所以行为人不存在犯罪未遂问题。而贪污罪，如第一种观点所说，属于直接故意犯罪的结果犯。由于意志以外的原因没有具体结果的，应当以犯罪未遂处理。

(3)“非法占有公共财产”结果的发生是确定贪污罪既遂的标准，而不是区分罪与非罪的标准。

目前刑法中贪污罪的成立标准是“非法占有公共财产”，这不是罪与非罪的区分标准。刑法具体规定认定的贪污罪，实际上是以“结果”为标志的犯罪。结果犯又称实质犯，是行为犯的对称，是指以危害行为造成一定危害结果的犯罪为既遂。结果发生与否不影响结果犯的成立，只决定犯罪形态是否完成。比如故意杀人罪(直接故意)，如果被害人没有死亡，只是造成重伤，仍然构成故意杀人罪，但是是故意杀人未遂。同样，作为贪污罪的结果犯，一旦行为人实施了腐败，即使不存在“非法占有公共财产”，也构成贪污罪和贪污罪未遂。 第一种观点认为，贪污罪没有结果犯的未遂形态，这是因为它将结果犯作为过失犯罪的标准和非犯罪的标准。

(4)承认贪污罪的未遂形态，有利于打击腐败，铲除腐败滋生蔓延的土壤，同时符合罪刑相适应的刑法原则。

确定贪污罪的未遂形态，惩治犯罪未遂者，有利于反腐斗争的深入开展，威慑一些不稳定因素，体现立法者的意图。贪污罪未遂虽然侵犯了公共财产所有权，但侵犯了公共行为的完整性。这和盗窃诈骗有本质区别，盗窃诈骗只注重对公私财物所有权的保护。腐败未遂的社会危害性远大于盗窃未遂和诈骗罪，这是新《刑法》将贪污罪与侵犯财产罪分开的主要原因。因此，对贪污罪的查处尝试从一个方面体现了罪刑相适应的原则，也体现了法律的公平正义，促使公职人员廉洁自律，不冒险。目前，我国正处于经济深度转型阶段，市场经济体制刚刚建立，各项规章制度还有待完善。这无疑给各种社会蛀虫提供了机会。一些掌握着经济和管理大权的人，或明或暗地侵犯或欺骗。把国家财产装进自己的口袋，严重损害了国家的廉政制度和公共财产的所有权。如果这些人仅仅因为被发现而没有实际拥有公共财产，或者不能认定他们实际拥有公共财产，那么否认他们的犯罪行为就是纵容和纵容。同时也势必挫伤反腐斗士的积极性，与反腐倡廉的宗旨背道而驰！相反，对于反腐斗士来说，把不占有公共财产的腐败犯罪分子作为犯罪未遂处理，也是一种极大的鼓励。同时，对仍处于犯罪边缘的潜在罪犯无疑是一种打击，对他们形成强大的威慑，从而杜绝犯罪思想。可以说，确认贪污罪的未遂形态是惩治贪污罪的有力杀手锏。这一点在司法实践中得到了充分的验证。例如，一个叫张的官员想出国留学，在他离开之前，他准备把他的电脑卖给刘。双方商定价格后，张在家等刘取钱，不料被单位发现。尽管张辩称他没有得到这笔钱，但他仍被认定为贪污罪未遂。这件事在当地产生了很大的影响，也给一些不法分子敲响了警钟。