司法调解,贪污罪若干疑难问题的司法认定

关于贪污罪，最高人民法院、最高人民检察院先后出台了一系列司法解释等规范性文件。这些文件对相关刑法规范的解读，极大地增强了刑法的可操作性，消除了刑事司法实践中的诸多差异。但不可能涵盖案件的所有问题。笔者就以我国部分高级人民法院为代表的重大腐败案件中的疑难纠纷进行探讨，希望能对司法实践有所贡献。

一、腐败中“利用职务之便”的含义

在腐败中，“利用职务上的便利”只能是指行为人利用在职责范围内负责、管理、处理公共财产的便利，非法占有公共财产，而不是利用一些与其职权无关而仅仅是因为工作关系的便利。不是贪污罪中的“利用职务之便”，比如因工作关系熟悉犯罪环境，凭借工作人员身份进出某些场所，容易接近犯罪对象，或者熟悉操作程序等便利条件。需要注意的是，如果：的具体事务不属于其职权范围，那就远非“利用职务之便”，当然也不能以受贿罪论处。

如某银行现场工作人员李平引诱关将其公司500万元存入银行高息存款，并同意当场支付18万元高息，留下关财务章和个人章。后来李平指使别人买了一张空白支票，填了一张500万人民币的转账支票，并加盖了公司财务章和关的印章，冒充公司人员转账到银行，被挥霍一空。公诉机关起诉李平构成贪污罪。原因是：被告人李平作为在银行从事公务的国家工作人员，利用自己在银行工作的便利，引诱他人在银行存入巨额款项，并利用非法手段将存款作为已有存款转移走，符合贪污罪的构成特征。法院认为，李平的职责是现场工作，虽然在存贷款业务中可以发挥一定的作用。但被告李平毕竟不负责存贷款业务，存款的转移只能通过快递员的职务行为来实现。被告李平指使他人冒充公司工作人员骗取存款，只是利用熟悉银行存贷款操作流程的便利，而不是利用负责存贷款管理的便利。事实上，被告人李平并未利用分管存贷款的职权，故二审法院以票据诈骗罪将其定罪判刑。

二、关于贪污罪的主体

国家机关工作人员的身份证明

刑法所称国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规行使国家行政职权的组织中从事公务的，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的，或者未纳入国家机关编制但在国家机关中从事公务的，视为国家机关工作人员。在中国共产党和CPPCC乡(镇)以上机关从事公务的人员，在司法实践中也应视为国家机关工作人员。