贪污罪犯罪主体研究——围绕贪污罪之主体与客体协调问题

1997年刑法修改期间和修改之后，贪污罪的主体问题一直受到关注。这可以从1997年刑法关于腐败主体的规定的变化、全国人大常委会的立法解释以及大量关于这个问题的著述中得到解释。这个问题被关注，绝非偶然。自1979年刑法规定贪污罪的主体为国家公职人员以来，随后实施的改革开放使中国社会发生了巨大变化，导致可以侵犯贪污罪全部或部分客体的行为人范围不断扩大，导致对该罪的主体进行了多次立法修正。到目前为止，贪污罪的主体仍然是一个有争议的问题。也有人主张对贪污罪的主体进行纯化，限定为国家公职人员，赞同我国1997年刑法的规定，并对其进行历史沿革论证。笔者认为，选择贪污罪的主体首先要明确本罪的犯罪客体，即把握本罪的立法意图，这是前提条件。没有这个前提的界定，就很难界定本罪的主体。因此，笔者拟从犯罪主体与犯罪客体相协调的角度来探讨贪污罪主体的设置。

一、刑法关于贪污罪主体的立法规定及其存在的问题

(1)从诠释学的角度看，刑法关于腐败主体的规定1。《刑法》第382条规定，

刑法第三百八十二条第一款规定的犯罪主体是“国家工作人员”； 第二款规定的犯罪主体是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理和经营国有财产的人”。根据《刑法》第九十三条第一款，“国家工作人员”是指在国家机关中从事公务的人员，而根据有关法律，国家机关是指国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。中国共产党机关和中国人民政治协商会议机关，由于其执政党地位和政治参与地位，一般被视为国家机关，其中从事公务的人员属于若干国家工作人员。那些从事公务的人，从广义上说，是国家和社会公共事务的事；狭义上，仅指国家行政事务。因为贪污罪是“利用职务上的便利，以其他方法贪污、盗窃或者非法占有公共财产”，所以其管理的对象应该是财产而不是其他事项。这里所说的管理，应该理解为国家公权力的行使形式或表现形式，是其地位所拥有的公共财产的支配关系。如果它没有支配它的权力，它的管理活动就不应该被称为公务。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理和经营国有财产的人员，是指不具有国家工作人员身份，但所从事的工作具有经营或者经营国有财产的性质，且该管理工作是受委托的。也就是说，根据刑法第三百八十二条第二款的规定，无论行为人身份如何，只要是受委托经营管理国有财产的，

2.《刑法》第九十三条第二款与第三百八十二条规定的关系

前面的分析是可以根据刑法第三百八十二条和刑法第九十三条第一款确定的贪污罪的主体范围。但这就涉及到这样一个问题，即刑法第九十三条第二款规定的“被描述为国家工作人员”的人员能否成为贪污罪的主体。在我国，无论是司法实践的处理还是理论研究的观点，都普遍将其视为贪污罪的主体。对此，笔者认为，这样的理论观点和实践处理是符合规律的。因为，从刑法第九十三条规定的价值目标来看，应该可以得出这样的结论。具体可以从以下几点进行解释： 第一，从《刑法》第九十三条第一款与第二款关系的逻辑分析，可以认为第一款是国家工作人员的定义，第二款是“以国家工作人员为基础”的人员范围的定义。所谓国家工作人员理论，应该把非公职人员当国家工作人员看待。所以第二段所列的三类人员是国家。 第二，第九十三条是一般规定，按照我国的一般观点，一般规定对分则应当具有普遍约束力，并且这种约束力除法律规定的特殊限制外是存在的。所以第九十三条第二款规定的人员可以成为贪污罪的主体，当然应该是逻辑结论。 第三，从立法者设定《刑法》第九十三条第二款的目的来看，如果立法者只将第九十三条第二款所列人员适用于个别犯罪，则无需在一般规定中规定，在具体规定中以特殊案件的形式处理。但是，立法并没有这样做，而是将其规定为一般内容，这可以说明立法者并没有把第二款所列举的人作为个别犯罪的主体，而是一般的。因此，可以说，刑法分则规定的以国家工作人员为犯罪主体的人员，应当适用于一切以国家工作人员为犯罪主体的犯罪，除非法律作出特别的限制性规定，从法律解释的角度看，不应有例外。

3.《刑法》第二百七十一条第二款规定与第三百八十二条规定的关系

从前面的分析可以看出，将国家工作人员作为贪污罪的主体是基于一般规定和具体犯罪规定之间关系的逻辑结论。那么《刑法》第二百七十一条第二款“在国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的，以及被分配到非国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”，有什么意义？仅从第271条的规定来解释这个问题有两种可能： 第一，说明虽然刑法第382条没有明确规定第271条第2款所列的人，但这类人也可以成为腐败的主体。在这种情况下，《刑法》第271条第2款和第382条之间的关系是关于犯罪主体的特别规定。没有这样的规定，这种主体自然不能适用于贪污罪的规定。这一结论的前提是，刑法总则的规定在具体规定中对每一种犯罪没有普遍的约束力。 第二，说明本条规定的行为在某些情况下构成贪污罪，在犯罪客体上会存在问题，即根据刑法第三百八十二条规定，贪污罪的客体之一是公有财产的所有权，而公司、企业、事业单位的财产为非公有财产时，如果直接按贪污罪处理，则客体不合格。为了不致因客体问题而影响立法意图的实现，特作此规定。在这种情况下，前提是承认总则的规定对分则中的每一个犯罪都具有普遍约束力，所以第九十三条第二款规定的主体可以普遍适用于以国家工作人员为主体的所有犯罪，对于主体的问题不需要有第二百七十一条第二款的规定，其目的是解决客体的问题。对于这两种情况，笔者认为第二种可能性更符合逻辑，即其规定的主要目的是在对象不合格的情况下确立贪污罪。

(二)腐败主体立法中存在的问题及可能的解决途径

1、贪污罪的主客体与国家工作人员人事理论的矛盾

在我国，理论界对贪污罪的犯罪客体争议不多，即该罪属于复杂客体，其客体的具体内容是公职人员的职业操守和公共财产的归属。虽然一般认为公职人员的职业操守是确定主体客体的必备主体客体，但不可否认的是，公共财产所有权毕竟是犯罪的犯罪客体之一。因此，当谈论国家工作人员的人在非上市公司、企业或事业单位时，这样，当国家公职人员被视为贪污罪的主体时，就可能出现客体规制与主体规制的矛盾。是的，这个矛盾可以通过法律的特别规定来解决，这也正是我们刑法所做的。然而，问题是这样的规定在本质上是否合适，仍然是一个值得研究的问题。