近期香港问题之我见,人才问题之我见

挪用公款罪作为一种职务犯罪，其新的犯罪形式层出不穷，一些问题在司法实践中存在争议和不同理解。为了正确适用法律，准确惩治犯罪，本文对实践中反映的几个突出问题进行了探讨。

一、如何认定法定代表人的“越权”行为

根据刑法理论，所谓挪用公款，是指行为人擅自将公款挪作他用。该定义基本适用于非单位负责人(如单位副组长、部门负责人等)挪用公款罪。)，但对于单位负责人特别是财务管理制度不健全的公司、企业负责人的挪用公款罪不完全适用。有人说，单位负责人对单位财产有相对独立的管理和管理权，有权支配单位财产，不存在“越权”问题。这不就是说法人代表以法人名义向他人转移公款的任何行为都是法人行为和职务行为，不存在挪用公款罪吗？

笔者认为，一切未经主管机关合法批准的行为，只能是未经授权的行为。这是由公款的归属和合法使用决定的。法定代表人只有在法律范围内行事，且其职责是代表法人意志的有效行为时，才能称为法人行为。而那些违反法律法规，超越职权范围，未经上级机关批准，未经团队集体研究决定(这里不管团队集体研究决定，也可能构成共犯)的，只能是他们“越权”的个人行为。在这种情况下，即使法定代表人以法人名义行事，也只能说是行为人利用职务之便实施的个人行为。在实践中，判断一个法人是否有行为可以从以下几个方面进行分析：

第一，演员的行为是否公开。法人的行为一般为单位内其他人所知，往往具有一定程序的公开性。但是，个人行为一般是隐蔽的；

第二，行为人的行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务之便，通过虚构事实、隐瞒真相来掩饰个人意图；

第三，行为人的行为是否具有形式合法性。法人行为一般都有正规合法的程序，个人行为则没有。

二、用户企业性质的定义

根据刑法规定，只有挪用公款的使用者是“个人”时，才构成挪用公款罪。1998年4月6日，最高人民法院在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“挪用公款归私营公司、私营企业使用属于挪用公款归个人使用”。这样，在调查挪用公款案件时，确定用户企业的性质就成为一个至关重要的条件。一般情况下，判断企业性质的依据是《营业执照》。因为，《营业执照》是国家授权工商行政管理机关向企业、个体工商户等经营单位颁发的取得合法经营权的凭证。但在司法实践中，集体实际上是个人的情况是客观存在的。如果单纯以营业执照认定，很容易导致司法实践中对挪用公款罪的狭隘打击，不能有效保护公款的专用权。在实践中，许多企业的关联活动和承包活动造成了产权关系混乱、产权不清、界限不清，公共资金被挪用于类似企业。本质上是个体还是集体？对此，工商行政管理部门往往因各种原因不愿重新审批，使办案工作陷入两难境地。这个怎么处理？有人认为，国家没有赋予检察机关改变和认定企业性质的权力，只有国家工商行政管理局有权力，检察机关认定企业的实际性质是越权行事。在我看来，这种观点并不可取。纯属法律法规的适用问题，而不是专门的技术鉴定工作。检察机关是国家法律监督机关。企业性质登记错误的，可以根据实际性质认定犯罪，直接向人民法院提起诉讼。这与工商行政管理部门批准的企业性质和颁发营业执照的行政行为属于不同的职能类别，不能相提并论。这样才能坚持实事求是的态度，符合“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则。

鉴于企业性质在认定和查办刑事时事中非常重要，在办案过程中要注意以下几个决定企业性质的核心问题：一是从企业的投资来源、资金资信证明、验资证明或资金担保中找出真实的投资方式；二是从主管部门或审批机关的审批和利润分配中找出所有权的真实形式；三是从企业管理模式中找出企业财产的真实归属(如果是承包制或租赁制，其原有归属性质不变)。通过发现这些问题，我们可以通过事物的现象来把握事物的本质，而不是被浮云蒙蔽双眼。

行为人为私营公司、企业挪用公款，符合挪用公款罪主体(国家工作人员)、客体(公共财产使用权)、客观方面(为私营公司、企业挪用公款)的要求。实践中，行为人是否知道主观方面，即行为人是否知道私营公司、企业的所有权，决定了行为人是否构成挪用公款罪，争议较大。明知故犯，行为人主观上有挪用公款归个人使用的意思表示，构成挪用公款罪；相反，不能认定行为人故意挪用公款归个人使用，缺乏主观要件，因此行为人不构成挪用公款罪。事实上，如果行为人是企业的法定代表人，自然有义务合理合法地使用好企业的资金。基于此，它也有义务调查用户的信用信息和企业的性质。如果行为人根本不作任何调查，而使用者实际上是一家私营公司或者一家名为集体的私营企业，不能说行为人没有放任自流的主观罪过，应该以挪用公款罪进行追究。办案时，需要分析具体情况，有充分证据证明行为人具有直接或间接故意的主观罪过形式，才能对行为人定罪量刑。实际上，情况非常复杂。有挂靠、租赁、承包的企业，叫集体，叫个人。有资金雄厚、规模大、员工多的民营企业。不是一眼就能看出来的私企。要搞清楚演员的主观意图，比如事前知道还是事后知道；事件发生后，用户的企业性质被重新认可，结果是否与行为人之前的认知一致等。避免犯罪人只要挪用公款给私营公司企业就定罪的客观现象。但是，如果我们发现行为人提前知道了，就不能因为一个营业执照表明用户是“集体企业”，就看淡海洋，沉迷犯罪。

三、“借用”挪用的法律责任

在当前的司法实践中，挪用和使用公款经常以借款的名义出现。在一些金额较大的情况下，双方往往有“合同”、“协议”或“借条”，甚至明确约定借款期限和利息。对于如何定性为“借款合同”形式的挪用，存在很大分歧。有人认为双方关系是民间借贷，属于民法调整范围，不构成挪用公款罪。另一种观点认为，这种“借贷”行为违反刑法，应构成挪用公款罪。作者同意第二种意见。原因如下：