贪污罪、职务侵占罪之辨析

一、腐败的对象是否仅限于公共财产

现行刑法第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，非法占有自己的财物，数额较大的”，构成职务侵占罪； 第二款规定：“在国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的人员，以及国有公司、企业或者其他国有单位委派在非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员”，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因为这里的“单位财产”可能是公共财产，比如劳动人民集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人与外资形成的混合经济，也可能是纯粹的私人财产。因此产生以下问题，即在“单位财产”为纯私有财产的情况下，国有公司、企业或其他国有单位委派人员在非国有公司、企业等单位从事公务而非法占用单位财产的行为，是否以贪污罪或侵占罪定罪处罚？贪污罪的客体是否仅限于公共财产？要解决上述问题，关键在于如何理解第二百七十一条第二款规定的“依照贪污罪的规定定罪处罚”。

有人认为“按贪污罪的规定定罪处罚”是指“构成贪污罪”，即无论财产性质如何，都应当成立贪污罪，贪污罪的犯罪对象已经从单一的公共财产扩大到公私财产的范畴。

笔者认为“按贪污罪的规定定罪处罚”是指贪污罪，符合第三百八十二条的规定。“国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的”；不符合第三百八十二条规定的贪污罪的构成要件，但符合第二百七十一条第一款的，应当认定为职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍以公共财产为限。

从全球来看，不同国家和地区对腐败犯罪的对象有不同的规定。有些规定是财产，如公私资金、物品、武器、装备、军需品等。而巴基斯坦《1947年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》都规定为任意财产；有些规定是公共财产，如前苏联刑法中的国家财产和公共财产，西班牙刑法中的公共财产或财产，意大利刑法中的公共资金和其他动产。在我国台湾省，贪污罪的对象除公共财产外，还包括私人财产、公共债务和其他不正当利益。

我们认为，在我国，贪污罪的犯罪对象仅限于公共财产。因为，从刑法理论的角度来看，因为刑法的强制力最强，刑法的适用和解释关系到人的自由、财产甚至生命，所以刑法的解释必须符合谦抑性原则。适度是指减少或压缩。刑法谦抑性是指立法要力求用最少的支出——元，少用甚至不用刑罚，取得最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。适度已经成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法适度性在定性方面侧重于刑法调整范围和刑法最终手段的限制，而在定量方面则意味着满足最轻的刑罚要求。适度表现在刑法解释上，即在定罪和适用刑罚的解释上采取“收紧”的态度，以控制处罚的范围和程度。具体到现行刑法规定，第382条规定，国家工作人员非法占有公共财产是贪污罪，犯此罪的最高法定刑是死刑；但对于性质类似的侵占罪，第二百七十一条规定，公司、企业人员或者其他单位成员非法侵占自己财产的，法定最高刑仅为15年。可见，如果将“依照贪污罪的规定定罪处罚”理解为构成贪污罪，可能会导致一些本应界定为职务侵占罪的案件被界定为贪污罪，不利于保护被告人的人权，也不利于体现刑法的谦抑价值。因此，“按贪污罪的规定定罪处罚”应当理解为：符合第三百八十二条规定的贪污罪构成要件的，应当以贪污罪定罪处罚；不符合第三百八十二条规定的贪污罪构成要件的，不应当以贪污罪论处。即贪污罪的客体仅限于公共财产。