李萌贪污案

案情摘要及判决。

抗议者：北京市海淀区人民检察院；一审被告人：汤米(化名徐莉)，女，25岁(1982年1月10日出生)，汉族，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人，大学学历，北京新疆酒店销售部职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区建设路40号1单元202号。2006年8月1日因涉嫌盗窃被拘留；同年9月5日，他因被控犯有占领罪而被捕。他目前被拘留在北京市海淀区看守所。辩护人：王，北京市华泰律师事务所律师。

一审：认定被告人汤米以非法占有为目的，伪造他人VIP卡，骗取公私财物，构成诈骗罪。

北京市人民检察院第一分院于2007年6月13日作出(2007)海发刑初字第1700号刑事判决，并以北京市海淀区人民检察院指控被告人汤米贪污一案不服北京市海淀区人民法院审判，向静海建康字(2007)第3号提出抗诉。

一审法院裁定，被告汤米于2006年6月13日以何晓明的名义入住北京新疆宾馆433室。后一被告汤米利用工作便利，将王德忠VIP卡中的信息替换为王婷，伪造王德忠VIP卡，进行消费。2006年7月12日，他用此卡结算个人消费2万元。被告汤米于2006年7月17日以许毛毛的名义在北京新疆宾馆预订了一个房间。后一被告汤米利用其工作之便伪造了赵的贵宾卡并将其花掉。2006年7月28日和2006年7月30日，他分别以和赵的名义使用该卡进行个人消费结算，共计人民币15，105元。被告汤米被捕后。所有被偷的钱都已退还。

以上事实已由证人、张、刘、王春龙、金、瞿培等人的证言、物证照片、北京市工商行政管理局档案管理中心的证明、北京新疆宾馆的证明、勘验鉴定书证实。

二审：在原证据一致的情况下，认定被告犯有贪污罪。量刑与一审一致。

北京市海淀区人民检察院的抗诉意见如下：一、原审被告人汤米担任VIP卡管理人。VIP卡的办理和管理，其实就是公物的办理和管理，属于公务范畴。所以汤米是依法从事公务的国家工作人员；汤米的行为属于利用职务之便非法占有公共财产，应当以贪污罪追究刑事责任。原审判决对职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”有错误理解，认定汤米的行为构成诈骗罪，属于定性适用法律错误； 第二，一审法院适用简易程序审理案件后，犯罪主体与犯罪客观方面以及起诉书中指控的事实存在明显差异，上述内容是与案件事实相关的重要问题，最终影响案件的定性和适用法律。争议应属于“案件事实不清”。在事实不清的情况下，一审法院没有将案件转入普通程序，这是违反程序的。

庭审中，北京市人民检察院第一分院未就本案定罪量刑发表意见，其他意见与上述抗诉意见一致。

原审被告汤米并不反对原审判决他犯有诈骗罪。针对检察院的抗诉意见，他辩称自己是在新疆宾馆从事劳务，不是公务，不属于国家工作人员；他的行为是利用工作上的便利骗取公共财物，而不是利用职务上的便利，所以他的行为不构成贪污罪；他是初犯，被抓后能如实供述自己的犯罪事实

原审被告人汤米的辩护人的主要辩护意见如下：一、汤米作为酒店的销售代表，提供一种劳务活动，不具有直接管理和监督财产的责任，不符合贪污罪的主要构成要件； 第二，汤米行为侵权的客体是私有财产所有权，不符合贪污罪的客体要件； 第三，汤米的犯罪行为不是利用职务之便得逞的，而是利用了自己单位的管理漏洞。综上所述，汤米的行为构成欺诈，不构成腐败。汤米如实供认犯罪事实，认罪悔罪，积极退赃。考虑到他的病情，他请求法院给他从轻处罚。

二审期间，北京市人民检察院第一分院、被告人汤米及其辩护人没有向法院提交新的证据。事实与原审相同。

根据北京市海淀区人民检察院关于追究贪污罪刑事责任的抗诉意见，经调查，作为新疆酒店销售部工作人员的汤米，在销售部秘书请假后，实际上是负责酒店VIP卡的制作和管理。根据新疆酒店VIP卡的管理规定，申请VIP卡的客户在将钱交给酒店后，可以用卡支付账单，卡中的金额一经存入，不会退还。可见VIP卡本质上是客户将为酒店消费准备的钱提前存入，然后在卡内金额的限制内收到酒店的商品或享受酒店提供的服务的凭证。由于新疆宾馆是国企，VIP卡里的钱可以视为宾馆管理的公物；另外，由于VIP卡在酒店有现金价值，记录客户充值和消费的金额，充值后可以直接用于消费，VIP卡的管理本质上等同于酒店公共财产的管理，原审被告汤米的职责是公务。本案中，汤米恶意利用自己制作、管理VIP卡的职务之便，伪造他人VIP卡并使用，侵害了国家工作人员工作行为的诚信和国有企业的产权，其行为符合贪污罪的构成要件。因此，法院采纳了北京市海淀区人民检察院的抗诉意见；原审被告汤米及其辩护人的这一辩护及辩护意见，本院不予受理。

至于北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院提出的一审法院在案件事实不清的情况下直接以简易程序继续审理的抗诉意见和支持抗诉意见，在程序上是违法的。经调查，北京市海淀区人民检察院对此案提起公诉，并致函一审法院，要求对该案适用简易程序。一审法院经初步审查，认定一审被告人汤米的犯罪事实清楚。证据真实充分。从犯罪数额和情节来看，是可以判处三年以下有期徒刑的案件。而且汤米对指控的事实没有异议，符合简易程序审判的条件。因此，他同意了原公诉机关的建议，采用简易程序审理此案。因此，本案简易程序的启动符合法律和司法解释的规定。

原审被告人犯贪污罪，判处有期徒刑1年4个月，返还被扣押物恢复原状3.5105万元。(刑期从执行本判决之日起计算。如果在本判决执行前被羁押，羁押一日折抵监禁一日，即2006年8月1日至2007年11月30日。)

该案的法理分析涉及腐败和欺诈两种犯罪，双方都有争议。贪污罪：是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的行为。贪污罪从主体和客体的角度确定：主体是国家工作人员，客体是公共财产； 第二，国有财产； 第三，非国有单位的财产。根据新疆酒店VIP卡的管理规定，申请VIP卡的客户在将钱交给酒店后，可以用卡支付账单，卡中的金额一经存入，不会退还。可以看出，VIP卡本质上是客户将为酒店消费提前准备的钱存入酒店，而且由于新疆酒店是国企，VIP卡里的钱可以视为酒店管理的公物；另外，由于VIP卡在酒店有现金价值，记录客户充值和消费的金额，充值后可以直接用于消费，VIP卡的管理本质上等同于酒店公共财产的管理，原审被告汤米的职责是公务。辩护人认为，汤米作为酒店的销售代表，提供了一种没有直接管理和监督财产的劳务，不符合贪污罪的主要构成要件； 第二，汤米行为侵权的客体是私有财产所有权，不符合贪污罪的客体要件； 第三，汤米的犯罪行为不是利用职务之便得逞的，而是利用了自己单位的管理漏洞。但实际上，销售部书记休假后，汤米承担了直接管理和监督财产的责任，侵犯了国有企业的公共财产，其犯罪行为是利用职务之便，构成贪污罪。