论有几个因素,论贪污罪的几个问题

摘要：在贪污罪的主体中，国家机关工作人员的认定应当以宪法、司法实践和我国的实际情况为依据，才能准确认定国家机关工作人员。准国家机关工作人员的认定关键在于国有公司、任命制公司和依法执行公务人员的界定。鉴别受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理和经营国有财产的人，关键在于掌握是否有受委托的公务和对委托的理解。不同主体相互勾结，利用国家工作人员的职务之便，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的，不具有国家工作人员身份的人，无论是主犯还是共犯，都应当以贪污罪的共同犯罪论处。不同主体在同一单位，利用各自职务共同非法占用自己财务的，应当以犯罪性质较大为由定罪；共同贪污罪数额的确定应当以共同犯罪的一般原则、罪刑相适应原则、贪污罪从重处罚原则为指导，以共同贪污罪总额作为定罪量刑的标准。在司法实践中，不宜以个人赃数额作为共同犯罪人的处罚依据，应充分加以解决；关于赃款去向与定罪的关系，应当认定赃款去向不影响侵占罪的成立。司法机关在缺乏充分论证的基础上，从犯罪数量中扣除用于“公务招待”的赃款是不合适的。同时，如果贪污犯确实将赃款用于公务，在量刑上应区别对待，但不能作为贪污罪的辩护理由。现实中的小金库是否构成腐败也要具体分析。在认定腐败对象——公共财产方面，应确立只要存在混合公共资产，经济就应完全认定为公共财产的观点；在确定挪用公款是否转化为腐败的问题上，关键是考察行为人的主观故意是否发生了变化。根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观意图要客观确定。除最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》外，挪用公款潜逃的应以贪污罪定罪处罚，隐瞒挪用公款后被司法机关查获、挪用公款后挥霍的，也应以贪污罪处罚；在完善贪污罪的方法方面，笔者认为贪污罪的法定刑中应增设罚金刑和剥夺担任一定职务的权利，并根据不同的客观要件确定不同的法定刑。

虽然新刑法对贪污罪做出了新的规定，但在刑法理论和司法实践中，对贪污罪的相关问题一直存在诸多争议，从而影响了法律的统一实施。下面，笔者就以下几个问题发表自己的看法，供参考。

第一，腐败的主体

根据《刑法》第382条和第93条，贪污罪的主体包括以下几种类型：1 .即在国家机关从事公务的人员。2.在准国家工作人员中。这里有三种：在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员； (三)依法从事公务的其他人员。3.受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理和经营国有资产的人员。从法律上可以看出，腐败主体具有两个基本特征：腐败主体所属单位的性质必须是国家或国有，或者是国家机关或国有公司、企事业单位、人民团体的工作人员，或者是上述国家(或国有)单位委托或派出的人员。 (2)贪污罪的主体必须是从事公务的人员，而不是从事劳务的人员。只有同时具备以上两个条件，才能成为贪污罪的主体。虽然法律对此有所规定，但在司法实践中，在认定这些类型的腐败犯罪主体的过程中，仍然存在不同程度的争议。

国家机关工作人员的身份证明

根据《现代汉语词典》，所谓国家机关，是指行使国家权力、管理国家事务的机关，包括各级国家权力机关、国家行政机关、司法机关、检察机关和军队。在宪法中，相应的概念只有“国家机构”一词。根据其规定，国家机构包括全国人民代表大会主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和检察院。国家机关的鉴定直接关系到国家机关工作人员的范围。虽然宪法中没有对国家机关的准确定义，但我们应该结合我国宪法、司法实践和实际情况进行现实的认定。笔者认为，国家机关应包括：各级国家权力机关、各级国家行政机关、司法机关、部分行政机关直属事业单位，如中国气象局、中国专利局、中国证监会、烟草专卖局(公司)、粮食局(公司)、盐业局(公司)等。

一般来说，对于国家机关工作人员，即在国家机关从事公务的人员来说，是比较容易理解和典型的。在实践中，主要争议是中共和CPPCC的机关是否属于国家机关，其工作人员是否为国家机关。刑法理论界有两种学说。根据否定论，根据宪法规定，党的机关不属于国家机关，所以其工作人员在国家工作中只能算是准国家工作人员，不能算是国家机关。1肯定认为，中国共产党和CPPCC各级机关都具有国家机关的性质，其工作人员都属于国家机关工作人员。2

笔者认为这个问题要客观分析。宪法第一条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。“工人对国家的领导是通过他们自己的政党中国共产党实现的。政治协商会议(CPPCC)在中国具有参与管理国家事务的地位，主要负责政治协商和民主监督的职能。它与国家权力机关的活动密切相关，为国家管理做出了巨大贡献。因此，中国共产党作为中国执政党的地位和中国政治协商会议(CPPCC)参与国家事务管理的地位决定了其管理在国家活动中的重要地位。特别是中国共产党的领导地位，决定了它的活动与国家的管理活动息息相关。它对国家事务的影响不言而喻，其活动应被视为具有全球意义上的公共事务管理性质。因此，将在上述机关工作的人员视为国家机关工作人员，是相对于中国的政治体制及其实际职能而言的，但应对这一范围作出必要的限制。构成国家机关工作人员的党务人员，应当是指在某一地区参与党或CPPCC事务全面管理的工作人员，而不是指所有党组织的成员或所有党员或CPPCC党员。

实践中另一个有争议的问题是，权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会的代表。根据宪法第五十七条：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”同时，第五十九条规定：“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选举的代表组成。”第九十六条还规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”因此，人民代表作为一个整体以人民代表大会的形式参与国家管理和行使国家权力是毋庸置疑的。但宪法第七十六条也规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，在生产、工作和社会活动中协助执行宪法和法律。人大代表应当与原选举单位和人民保持密切联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”从上述规定可以看出，我国人民代表大会代表不是专职的。权力行使的完整性决定了人大代表在日常工作中不直接行使国家权力。而仅仅是为了协助执行宪法和法律。他的行为显然不是官方行为。所以，人民代表大会虽然是权力机关，但是它的组成人员，也就是人大代表个人，并不是国家机关的工作人员。所谓机关工作人员，不是指人大代表，而是指为机关正常工作提供机关事务管理的工作人员。因此，即使人大代表作为人大代表在具体行使国家权力时行使了一定的权利，也没有必要将其作为国家机关工作人员对待，可以将其作为其他依法从事公务的人员对待，即准国家工作人员。