挪用公款罪属于职务犯罪吗,陈某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪

商、苏蓉

来源：中国法院网

内容：案例：

某国有企业财务部副主任利用职务之便，将本单位5万元公款以自己的名义转给刘用于营利性活动。一年后，陈某带着犯下其他罪行的钱逃走了。逃跑时，打电话给刘，要求归还五万元。刘明知故犯，三次通过其在的亲属将5万元返还。陈某被捕并被绳之以法后，5万元被陈某挥霍一空。

分歧：对陈某5万元的定性意见有分歧。

一种意见认为，陈某腐败犯罪的原因如下：1 .陈某最初的意图是挪用公款，后来他在逃亡期间归还了公款，但后来他不打算归还。这时，他的意图变成了占有。2.根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，挪用公款潜逃的，按贪污罪论处。陈某首先将公款转移给他人使用，然后在潜逃期间归还被挪用的公款。他的行为可以视为挪用公款逃逸，应以贪污罪论处。

第二种意见认为，这5万元应该以挪用公款罪定罪。原因如下：1。挪用公款罪的主观故意，应当以行为人一开始的犯罪故意为基础。陈某一开始的犯罪意图是挪用公款。后来他在飞行中想要回这笔钱，客观上导致这笔钱无法归还。我们不能改变它的性质，因为它不能被归还。这只能作为挪用公款罪的加重情节。否则不符合刑法第三百八十四条第一款的规定。2.根据最高法的解释，这笔款项不能视为与挪用的公款一起潜逃。根据最高法的解释，认定带钱潜逃的前提是利用职务之便，先取走公款，然后与他一起潜逃，而陈某则希望将潜逃期间转移给他人使用的公款返还。所以在犯罪客观方面，他并没有利用职务之便。同时，如果刘坚持原则，及时向单位反映，他也不会把钱还给，也就是说，没有刘的违法性，是拿不到这笔钱的。所以，这笔5万元不符合带钱潜逃的条件；另一方面，根据我国刑法的基本原则之一“罪刑法定原则”，只有法律有明文规定的才能定罪处罚，法律没有明文规定的不能定罪处罚。1997年，刑法废除了“类推制度”。因此，我们不能武断地“扩大”解释，将陈某的行为视为“带钱潜逃”，否则不符合我国刑法的基本原则。

作者同意第二种意见。

(作者：江苏省淮安市青浦区人民法院)