挪用公款刑法,因挪用公款收受贿赂的行为如何处理--以刑法司法解释法律效力为视角的思考

作者：牛克干，最高人民法院

[案例]

2002年8月至10月，国有企业a负责人王某决定从单位小金库中向民营企业b发放500万元贷款，用于擅自经营活动。国有企业a公司财务负责人李某根据王某的安排，与民营企业签订了贷款协议，约定还款时间及利息略高于银行同期正常贷款利率。2002年11月至12月，王多次从民营企业b负责人处获得现金30多万元。案发时，王某借给私营企业b的500万元中有近300万元无法归还。

[争议]

本案中，王某的行为是个人决定以单位的名义利用单位的金库为其他单位谋取个人利益。由于本案涉及的小金库资金应认定为公款，王某的行为符合2002年《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定，属于挪用公款“自用”。现在的问题是，王某是否应该以贪污罪被判受贿30多万元，还是应该以受贿罪和挪用公款罪一并定罪？

1998 《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索贿受贿构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”尽管司法解释对上述问题做出了明确规定，但基于不同的理论理解，仍存在很大争议：一种观点认为，国家工作人员挪用公款受贿罪属于刑法理论中的牵连犯。牵连犯的本质特征应该是没有刑法规定和没有合并处罚。如果按照司法解释的规定，对王进行数罪并罚，无异于将他的受贿行为作为挪用公款罪和受贿罪的构成要件进行评价，从而构成了“一物两立”的问题，违反了刑法禁止双重评价的原则。因此，对王的行为应按照"从坟墓上割断"的原则进行处理，并以受贿罪定罪。另一种观点认为，数罪并罚是罪刑法定原则的客观要求，是刑事诉讼经济性和及时性原则的必然反映，也是司法实践应具备的“可操作性”的必然要求。由于司法解释明确规定了上述问题，被告人王某只能以受贿罪和贪污罪论处。

[评论]

牵连犯的处罚原则问题一直是刑法理论和司法实践中争议的焦点之一。理论界对实行“一罪一罚”还是“数罪并罚”一直存在争议。

问题的症结在于，由于涉案人员贪污公款、收受贿赂，现行最高人民法院有效的司法解释明确规定了审判原则。办案法官能否突破司法解释的规定，做出与司法解释相违背的判决？换句话说，在办案实践中，刑事法官能否“以案破法”、“以案破释”，拒绝适用他们认为不合理的刑法司法解释？在这方面，理论界有两种对立的观点。

一种观点认为，各级司法机关在具体适用刑法司法解释时应具有主动性，法官应合理排除与刑法立法和立法解释相冲突的刑法司法解释以及在具体案件中明显不符合法律原则的刑法司法解释的适用。另一种观点认为，即使各级司法机关发现刑法的司法解释与刑法的规定和刑法的法律原则相违背，它们在处理刑事案件时也应普遍遵循和执行它作为处理案件的依据。如果你认为刑法的司法解释

这两种观点不同的重要原因，归根到底是对刑法司法解释约束力的完全不同的理解。

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2007年4月1日正式实施的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条再次重申“最高人民法院发布的司法解释具有法律效力”此前，1997 《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条规定："最高人民法院制定和颁布的司法解释具有法律效力"。2001年，最高人民法院和最高人民检察院第一条规定：“司法解释是最高人民法院对司法工作中法律问题的具体适用所作的具有法律效力的解释，是最高人民检察院对检察工作中法律问题的具体适用所作的解释。本法自公布或调整之日起施行，其效力适用于本法施行期间。”由此可见，从制度取向上看，中国刑法司法解释是具有法律效力的规范性刑事司法文件。这种法律效力来自于全国人大及其常委会通过的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》、《人民法院组织法》等相关法规的授权，来自于司法实践长期以来的潜移默化的影响和历史积淀，来自于司法解释本身严谨规范的制定程序，来自于多方充分论证的具体内容，不可否认。

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