身份犯共犯必须也得有身份吗,我国总则未规定共犯与身份并不影响相关问题的处理

[摘要]外国共犯与身份的规定是一种通知规定，而不是法律拟制。我国没有关于共犯和身份的一般规定。根据刑法的基本原则，如“违法性是连带的，责任是个人的”，我国的共犯和身份问题也可以适当处理。构成要件的任何要素都是为违法性或责任性提供依据的要素，因此身份可以分为非法身份和责任身份。无身份者构成非法身份犯罪的共犯，是非法结社的体现。虽然理论上认为，非身份犯应当与责任身份犯分开定罪处罚，责任身份犯是个人责任的体现，但我国刑法理论普遍持有共同犯罪理论的强势地位。目前，承认无身份者为责任身份犯的共犯，并酌情从轻处罚，仍然是适当的。

[关键词]共犯；身份；非法状态；责任状态；负面身份

[写作年] 2009

[文本]

首先，本文的目的

虽然我国《刑法》《总则》没有明确规定共同犯罪与身份问题，但共同犯罪与身份都是共同犯罪理论与实践中非常重要的问题[1]鉴于日本、德国等大陆法系国家和台湾地区的《刑法》总则中有相关的明确(不一定明确)规定，中国一些学者一直撰写文章呼吁中国增加相关规定。[2]问题是：其他国家和地区刑法总则中关于共犯和身份的规定是否意味着共犯和身份问题已经得到很好的处理？他们的共犯和身份规则理论上是通知规则还是法律拟制(或特别规则)？我国没有相关规定。我们能否借鉴其他国家和地区的共犯和身份理论，根据我国刑法的规定，提炼出一套切实可行的规则来妥善处理相关问题？

虽然日本刑法第65 [3]条明确规定了共犯和身份问题，但在理论上仍有分歧，如： (1)在第65条第1款中，“共犯”是指狭义的共犯(教唆犯和帮助犯)或共同正犯，或指共同正犯、教唆犯和帮助犯。争论的实质是，非身份者可以构成身份犯的共同正犯； (2)《刑法》第65条仅规定了非身份者给身份者的犯罪增加信用的情况。对于身份人给非身份人增加信用的情形如何处理，文章没有明确规定，只能适用解释理论。 (3)事后抢劫罪中的盗窃犯等行为人的目的、暂时地位和身份是否属于本文中的身份，即身份的含义是什么，只能通过判例法和理论来解决。 (4)本文**项表明了身份的共同本质，即接近共犯的从属本质，而第二项表明了身份的个体本质，即接近共犯的独立性，消除这两项之间的矛盾，或如何整合这两项规定，已成为日本共犯与身份理论的中心话题。

(5)关于两种身份的不同性质，主要有两种理论和先例：构成身份、正负身份(也称真实身份、非真实身份)的理论和非法身份、责任身份的理论。虽然前者是一般理论和法理学的观点，但有人指责它没有明确说明这一区别的实质性基础。虽然后者仍然是一个少数理论，但它得到了强大的学者，如钱内藤，西田天，和山口支持。它的影响不可低估。可以说，如果它不能为身份的分类提供实质性的依据，也不能合理地区分两种不同的身份。等等。[4]此外，根据第65条第2款，对非身份罪犯适用普通处罚的结果通常会减轻。考虑到适用处罚的平衡，根据第1项，虽然非身份罪犯也构成真实身份罪犯或非法身份罪犯的共犯，但对非身份罪犯的处罚也应适当减轻。[5]日本1974年修订的刑法草案第31条规定，非身份者可以减轻处罚。事实上，德国《刑法》第28 [6]条和台湾2005年修订的《刑法》第31条对共犯和身份处理也有类似的规定。[7]这表明，即使刑法条文中没有明文规定，从合理性的角度来看，也有可能围绕刑法条文中没有规定的解释得出结论。特别值得注意的是，由于“违法的连带性、责任的个别性”和从属性限制理论也是大陆法系国家和地区普遍接受的刑法基本立场，日本和台湾的一些学者认为，刑法总则中共犯和身份的规定只是刑法基本理论的重申， 但是只有一个通知的规定性，换句话说，即使没有这样的规定性，它也将根据现有的刑法理论得到同样的对待。 [8]

从这个角度来看，即使总则规定了共犯和身份，仍有许多争议和问题需要明确解释。本来，根据刑法的基本理论可以得出同样的结论，所以即使有关于共犯和身份的规定，这种规定在理论上只属于通知规定，而不是法律拟制或特别规定。正如日本学者所说，“某一犯罪是否属于身份犯罪，是否因身份而加重或减轻处罚，基本上取决于立法政策的考虑。因此，当现行刑法第65条的规定不能得到妥善处理时，也必须努力妥善解决解释问题。”[9]在这种情况下，一般条款中是否有关于共犯和身份的规定只是一个形式问题，而不是一个根本问题。重要的是借鉴国外共犯和身份的相关理论，并从中提炼出合理的交易原则

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