鳄鱼国际机构私人有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷上诉案

 　　鳄鱼国际机构私人有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷上诉案

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　(2012)高行终字第667号

　　上诉人(原审原告)鳄鱼国际机构私人有限公司。

　　法定代表人洪文展，首席执行官。

　　委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。

　　委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　法定代表人何训班，主任。

　　委托代理人康陆军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

　　原审第三人南海市南庄隆生陶瓷有限公司。

　　上诉人鳄鱼国际机构私人有限公司(简称鳄鱼公司)因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院(简称北京市第一中级人民法院)(2011)一中知行初字第3325号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年3月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2012年6月28日，上诉人鳄鱼公司的委托代理人徐进到本院接受了询问。本案现已审理终结。

　　北京市第一中级人民法院查明：1993年12月24日，鳄鱼公司提出第1331001号“CARTELO及图”商标(简称引证商标一，见下图)的注册申请，并于1999年11月7日获准注册，核定使用商品为第25类的服装等，专用期限经续展至2019年11月6日。

　　引证商标一(略)

　　1994年1月10日，鳄鱼公司提出第1082191号“Crocodile及图”商标(简称引证商标二，见下图)的注册申请，并于1997年8月21日获准注册，核定使用商品为第18类的包装用皮袋(包、小袋)等，目前该商标尚处有效期内。

　　引证商标二(略)

　　2002年11月19日，南海市南庄隆生陶瓷有限公司(简称隆生公司)提出第3374260号图形商标(简称被异议商标，见下图)的注册申请，指定使用商品为第19类的水泥板。

　　被异议商标(略)

　　被异议商标经初步审定公告后，鳄鱼公司在法定异议期内，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。

　　2009年5月20日，商标局作出(2009)商标异字第06562号《“图形”商标异议裁定书》(简称第6562号裁定)，对被异议商标予以核准注册。

　　鳄鱼公司不服第6562号裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提出复审申请，其主要理由为：一、鳄鱼公司是世界知名的企业，其所拥有的“鳄鱼”品牌历经半个世纪已成为由华人创立的极少数国际知名品牌之一。二、鳄鱼公司企业及其“鳄鱼”品牌在中国亦经过了长期的发展，具有极高的知名度，并对中国的社会经济发展作出了突出贡献。三、鳄鱼公司“鳄鱼”品牌系列商标之一“Crocodile及图”已经获准著作权登记，受《中华人民共和国著作权法》的保护。被异议商标的注册必将损害鳄鱼公司的合法在先权利，按照《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)的有关规定，该商标不应予以核准注册。四、“Crocodile及图”、“卡帝乐鳄鱼”等作为鳄鱼公司自创商标，已被鳄鱼公司在个类别上注册和使用，形成了“鳄鱼”系列商标。经过鳄鱼公司长期的使用和广泛的注册，该系列商标在市场中具有极高的知名度，已成为驰名商标。被异议商标是对鳄鱼公司在不相同或者不类似商品上已在中国在先注册的驰名商标的复制和摹仿，其注册和使用必将误导公众，淡化鳄鱼公司驰名商标的显著性，损害鳄鱼公司的利益，被异议商标是对鳄鱼公司驰名商标的恶意抢注，按照《商标法》第十三条、第三十一条和《巴黎公约》的有关规定，该商标应不予核准注册并禁止使用。五、隆生公司申请注册被异议商标，具有明显的不正当的主观恶意。被异议商标的注册和使用必将引起消费者的误认混淆，造成不良社会影响。按照《商标法》第十条、第四十一条的有关规定，该商标不应予以核准注册。综上，根据《商标法》第九条、第十条第一款第(八)项、第十三条第二款、第三十一条、第四十一条第一款及《巴黎公约》的有关规定，被异议商标应不予核准注册。

　　在异议复审程序中，鳄鱼公司提交了如下证据复印件：1、鳄鱼公司“Crocodile及鳄鱼图形”商标在新加坡、亚非洲国家和地区注册清单及注册证;2、标有鳄鱼公司“CARTELO及图”商标的产品照片;3、上海东方鳄鱼服饰有限公司获奖证书;4、上海东方鳄鱼服饰有限公司及上海绅士企业发展有限公司、东莞市百诚鞋业有限公司分别与经销商签订的合同书;5、鳄鱼公司全国各地经销商专柜图片;6、1998-2006年新加坡鳄鱼在中国大陆销售额;7、上海东方鳄鱼服饰有限公司的广告费用发票;8、鳄鱼公司“卡帝乐鳄鱼”、“CARTELO及图”商标报纸、杂志宣传材料;9、“Crocodile及图”著作权登记证书，其中显示“对由陈贤进……以著作权人身份依法享有著作权”;10、鳄鱼公司含有鳄鱼图形的商标注册信息。

　　隆生公司未进行答辩。

　　2011年8月16日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第17362号《关于第3374260号图形商标异议复审裁定书》(简称第17362号裁定)。该裁定认为：

　　一、被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十条第一款第(八)项所指情形。

　　二、鳄鱼公司称其在第3、16、18、25等类别上注册的个“Crocodile及图”、“卡帝乐鳄鱼”、“CARTELO及图”商标(统称引证商标)为驰名商标，但鳄鱼公司提交的证据中，证据1、10仅能显示商标的注册情况，不能证明商标的实际使用情况。证据2、5无法确定其形成日期。证据3、7显示的主体是上海东方鳄鱼服饰有限公司，鳄鱼公司并未提供证据证明其与上海东方鳄鱼服饰有限公司存在关联关系，且其中的获奖证书大部分未显示引证商标，而且部分证书显示的日期晚于被异议商标申请注册日期。证据4系上海东方鳄鱼服饰有限公司、上海绅士企业发展有限公司、东莞市百诚鞋业有限公司与各经销商签订的合同书，鳄鱼公司未提供证据证明其与上述主体存在关联关系，且以上合同书晚于被异议商标申请注册日期。证据6为鳄鱼公司自制材料，无其他证据予以佐证，证明力较弱。证据8可以证明对引证商标进行了一定的宣传。鳄鱼公司提交的证据不能证明其引证商标在被异议商标申请注册日期前，在中国大陆地区已达到驰名程度，且被异议商标指定使用的水泥板与鳄鱼公司主张引证商标知名的服装、鞋等商品在功能、用途、生产工艺等方面差异明显，消费者难以将上述商品联系在一起，被异议商标的使用不易导致消费者对商品来源产生误认，综上，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。

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　　三、《商标法》第三十一条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条规定的在先权利包括著作权。本案中，被异议商标由普通印刷体英文文字“CROCODILE”及汉字“鳄鱼”组成，与鳄鱼公司主张享有著作权的作品“crocodile及图”差异明显，被异议商标难谓侵害了鳄鱼公司著作权。如前证据分析，鳄鱼公司提交的在案证据不能证明鳄鱼公司引证商标在被异议商标申请注册前，在与被异议商标指定使用的水泥板相类似商品上在先使用并具有一定影响。鳄鱼公司称被异议商标属于抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标的主张不予支持。被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。

　　另，鳄鱼公司亦未能举证证明隆生公司违反《商标法》第四十一条第一款的规定。综上，商标评审委员会根据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

　　鳄鱼公司不服第17362号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

　　原审诉讼中，鳄鱼公司补充提交了中华人民共和国最高人民法院(简称最高人民法院)(2009)民三终字第3号民事判决书。该判决书认定：鳄鱼公司“进入中国市场后，其经营规模迅速扩大，仅1995年在上海……开设了85个专卖店或专柜，1996年在辽宁……等地开设了89个专卖店或专柜，其知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。”鳄鱼公司以该份证据证明引证商标一、二为驰名商标。

　　原审庭审中，鳄鱼公司认为其在异议复审程序中提出了注册在第18类上的引证商标二为驰名商标的主张，但商标评审委员会未予评述。鳄鱼公司主张其用以证明引证商标一、二知名度的证据是一致的。商标评审委员会则认为其在第17362号裁定中认定的“申请人(鳄鱼公司)在第3、16、18、25等类别上注册了个‘Crocodile及图’、‘卡帝乐鳄鱼’、‘CARTELO及图’商标”，即已考虑了引证商标二。商标评审委员会还提出其第17362号裁定中关于“被异议商标由普通印刷体英文文字‘CROCODILE’及汉字‘鳄鱼’组成”的认定系笔误，但由于鳄鱼公司主张著作权作品的登记人为陈贤进，因此不影响最终结论。鳄鱼公司则认为陈贤进为其创始人，且提出异议的人可以为任何人，因此即便其未提交与陈贤进之间的著作权许可协议方面的证据，也有权主张在先著作权。

　　北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

　　根据上述法律规定可知，在先驰名商标的注册人有权在与该驰名商标核定使用商品或服务不同的类别上禁止在后商标的注册及使用的前提条件之一是在先注册商标在中国境内为其核定使用的商品或服务的相关公众所广为知晓，构成驰名商标。经审查，商标评审委员会在第17362号裁定中对于鳄鱼公司在行政程序中提交的知名度证据的认定正确，应予以支持，鳄鱼公司在诉讼中提交的最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书所认定的鳄鱼公司引证商标一使用情况的事实，仅涉及1995年、1996年的使用情况，与被异议商标申请日2002年相距较远，尚不能足以证明引证商标持续广泛使用的事实。因此，现有在案证据不足以证明引证商标一在被异议商标申请日时构成使用在中国大陆地区的驰名商标，鳄鱼公司的相应诉讼主张不能成立，不予支持。

　　鳄鱼公司主张商标评审委员会遗漏审理引证商标二，引证商标二亦构成驰名商标。第17362号裁定对鳄鱼公司在第18类上注册的商标予以了评述，且鳄鱼公司明确其用以证明引证商标二知名度的证据与引证商标一一致，因此在引证商标一未构成驰名的情况下，引证商标二亦未构成驰名，鳄鱼公司的相应诉讼主张不能成立，不予支持。

　　鳄鱼公司主张被异议商标的申请注册损害了其在先著作权，虽然其所主张的著作权的权利人为陈贤进，但陈贤进为鳄鱼公司的创始人，且由于提起异议的主体资格不受限制，因此鳄鱼公司有权主张陈贤进享有的在先著作权。首先，第17362号裁定关于“被异议商标由普通印刷体英文文字‘CROCODILE’及汉字‘鳄鱼’组成”的认定与事实不符，应予以纠正;其次，虽然《商标法》第三十条规定，任何人均有权提起商标异议，但是，该规定仅系针对异议人主体资格的程序条款，异议人的异议理由是否能够得到支持，应当基于其他实体条款作出评判。《商标法》第三十一条关于申请商标不得损害他人在先权利的规定，旨在保护他人享有的在先民事权利，根据私权的基本原理，仅权利人及利害关系人有权基于该条的规定请求保护，其他主体无权干涉。因此，本案鳄鱼公司以《商标法》第三十一条要求获得保护的前提是其系其所主张的著作权的权利人或利害关系人。由于鳄鱼公司所主张著作权的作品的著作权登记证书中所显示的权利人系案外人陈贤进，鳄鱼公司未提交证明其与该作品存在利害关系，故鳄鱼公司主张被异议商标损害其在先著作权缺乏证据支持，其相应的诉讼主张不能成立，不予支持。

　　综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决：驳回鳄鱼公司的诉讼请求。

　　鳄鱼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第17362号裁定。其主要上诉理由是：1、第17362号裁定漏审了引证商标二是否构成驰名商标的内容，应予撤销。2、引证商标一已经达到驰名程度，最高人民法院的判决也已经作出认定，因此应当被认定为驰名商标，第17362号裁定以被异议商标指定使用商品与引证商标一核定使用商品存在差异，就认定被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定，属于认定事实和适用法律错误。3、被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条的规定。目前，鳄鱼公司对引证商标二的图形享有著作权，被异议商标标志构成对上述著作权的侵犯。

　　商标评审委员会和隆生公司服从原审判决。

　　经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标一、引证商标二的商标档案、商标局第6562号裁定、鳄鱼公司在异议复审程序中提交的证据、商标评审委员会第17362号裁定、鳄鱼公司在诉讼程序中补充提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

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　　二审诉讼中，鳄鱼公司提交了其与陈贤进在中华人民共和国上海市签订的著作财产权转让协议，该协议将陈贤进拥有著作权的作品的著作财产权转让给鳄鱼公司;还提交了鳄鱼公司对包括引证商标二图样在内的相关图形、文字转让取得的著作权登记证书。

　　本院认为：根据已经查明的事实，商标评审委员会第17362号裁定将鳄鱼公司在第3、16、18、25等类别上注册的个“Crocodile及图”、“卡帝乐鳄鱼”、“CARTELO及图”商标统称为引证商标，并对鳄鱼公司提交的证明驰名的证据进行了审查，认为“鳄鱼公司的证据不能证明其引证商标在被异议商标申请注册日期前，在中国大陆地区已达到驰名程度”，因此商标评审委员会并未漏审引证商标二是否驰名的事实和理由。鳄鱼公司关于商标评审委员会漏审的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

　　《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

　　鉴于鳄鱼公司在主张引证商标一为驰名商标的上诉理由中仅引用了最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书所认定的事实，故本院对商标评审委员会第17362号裁定关于主张引证商标驰名的证据的认定予以确认。从最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书中可以看出，该判决是对鳄鱼公司使用的相关商标标志与拉科斯特股份有限公司的商标是否构成近似的认定，其中涉及与引证商标一相同图样的是该判决中的被诉标识四，该判决中并未对被诉标识四的知名度作出认定，鳄鱼公司所引用的该判决内容仅涉及被诉标识一、二，与引证商标一的标志无关，故鳄鱼公司关于最高人民法院上述判决已经认定引证商标一达到驰名程度的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

　　《商标法》第三十一条规定，申请注册的商标，不得损害他人现有的在先权利。该条规定的在先权利包括著作权。本案为商标异议复审案件，虽然《商标法》第三十条规定，提出商标异议申请的可以是任何人，但实践中对不同的异议理由，异议申请人的资格应有所区分，即依据绝对理由提出异议的可以是任何人，依据相对理由提出异议的只能是在先权利人及其利害关系人。在本案异议复审程序和原审诉讼中，鳄鱼公司仅提交了陈贤进享有引证商标一图样著作权的著作权登记证，并未举证证明其与陈贤进的关系，其虽然在二审中提交了著作财产权转让协议和转让后的著作权登记证，但这些证据并非第17362号裁定作出的依据，鳄鱼公司就此还有后续救济途径，故本院对上述证据不予采纳。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。鳄鱼公司所提上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，本院判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一、二审案件受理费各人民币一百元，均由鳄鱼国际机构私人有限公司负担(均已交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　谢甄珂

　　代理审判员　　钟　鸣

　　代理审判员　　支小龙

　　二○一二 年 八 月 九 日

　　书　记　员　　王颖慧

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