关于实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可事项原则上通过招标拍卖作出行政许可决定的规定

　　本文主要讲解有关行政法律行政许可法法律知识,第五十三条实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按

第五十三条 实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。

行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向串标人、买受人颁发行政许可证件。

行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

【释义本条是关于实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可事项原则上通过招标拍卖作出行政许可决定的规定。

（一）特定事项原则上通过招标、拍卖作出行政许可决定

本法第十二条第二项所列事项，即有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权处的事项。这类行政许可事项，在学理上称为特许。特许在性质上是赋权行为，通常是由行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利，例如，海域使用权许可、客运牌照许可等。从功能上看，此类行政许可主要是对稀缺资源进行配置，取得特许的人都要付出对价。特许都是有数量限制的。这决定了特许只能为一定数量的申请人享有，并且特许一旦授予某一个人、组织以后，就排队了其他个人、组织享有该项特许的机会。实践中存在的问题是，行政机关作出决定的程序不透明、暗箱操作的情况比较严重，特许权给谁不给谁缺乏严格的程序制约。同时，由于特许数量的有限性，在缺少程序制约下，特许成为了某些人“设租”、“寻租”，谋取私利的渠道。例如，在国有土地使用的开发利用方面，“条子地”、“关系地”、“人情地”屡禁不止，不仅造成大量国有资产流失，也严重败坏了社会风气。

作为配置资源而存在的特许，如何保障其运行高效、公平？思路之一是设计科学的程序，保障取得特许的人条件最优、出价最高，以提高资源配置的效率，促进资源配置的公平。公开招标、拍卖是目前为止经实践证明行之有效的确保特许决定公平、高效的程序。公开招标、拍卖作出特许事项的行政许可决定，既有利于促进资源配置的效益，也有利于建立公平竞争的秩序。近年来，不少地方尝试对资源配置类型的行政许可事项采取了招标、拍卖等其他公平竞争方式作出决定，并积累了一定的经验。2002年颁布的《广东省土地使用权交易市场管理规定》规定，各类经营性用地的土地使用权出让，国有企业、集体企业和公有经济占主导地位的公司、企业土地使用权转让，以划拨方式取得的土地使用权转让等五类土地使用权交易必须以招标、拍卖、挂牌、上网竞价等四种方式公开交易，否则国土资源部门不予办理土地使用权变更登记。探矿采矿权的招标拍卖近年来也得到了发展，据不完全统计，从1998年至2002年底，全国共有偿授予探矿权122个，采矿权价款金额2.8亿元；有偿授予采矿权（除石油、天然气）2114个，采矿权价款金额8.7576亿元。2003年6月11日，国土资源部公布了《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》，对新设探矿权采矿权应当以招标拍卖挂牌方式授予的范围、程序等作出了规定。基于公开招标、拍卖已经取得的实践经验与良好效果，本条规定，特许事项原则上都要公开招标、拍卖。

本条规定的招标，是指行政机关发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入等行政许可的投标，行政机关根据投标结果作出决定的行为；拍卖，是指行政许可机关以公开竞价的方式，将有关行政许可权授予公民、法人和其他组织中的最高应价者的行为。除招标、拍卖的方式外，行政机关还可以通过其他公平竞争的方式作出行政许可决定，例如抓阄、抽签等。

（二）以招标、拍卖等公平竞争方式决定行政许可的例外

本法第十二条第二项所列事项的行政许可不宜采用招标、拍卖或者其他公平竞争的方式作出决定，有些是需要由行政机关直接指配的。例如，修建学校的国有土地使用许可。现行法律、行政法规也规定了以招标、拍卖等公平竞争方式决定行政许可的例外情形。例如，城市房地产管理法第12条第2款规定：“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”第22条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”但是，除了法律、行政法规另有明确规定的外，本法第十二条第二项规定的行政许可事项，作出行政许可决定都必须采用招标、拍卖等公平竞争的方式。

（三）招标、拍卖等方式的具体程序

行政机关采取招标、拍卖等方式作出行政许可应当依照什么程序，这是起草行政许可法时一个存在争议的问题。有人认为，招标、拍卖应当适用招标投标法和拍卖法的规定。也有人认为，招标投标法主要适用于工程建设项目以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，拍卖法主要适用于拍卖企业进行的拍卖活动，行政机关采取招标、拍卖法主要适用于拍卖企业进行的拍卖活动，行政机关采取招标、拍卖方式时的主体、对象等和招标投标法、拍卖法的规定存在较大差异，不宜完全适用招标投标法和拍卖法。行政许可法基本采纳了后一种意见，但并不完全排队招标投标法和拍卖法的适用。

根据行政许可法本条的规定，行政机关通过招标、拍卖作出行政许可决定的具体方式，依照有关法律、行政法规的规定办理。这里的法律、行政法规包括招标投标法、拍卖法的有关规定。如果法律、行政法规对行政机关采取招标、拍卖等方式作出行政许可决定的程序有规定的，应当适用有关规定；如果其他法律、行政法规没有作出规定的，可以参照招标投标法和拍卖法的原则和规定进行。

近年来，有的部门和地方根据法律、行政法规的授权制定了关于行政机关实施招标、拍卖的地方性法规和政府规章。例如，根据城市房地产管理法、土地管理法及土地管理法实施条例的规定，国土资源部制定了《国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，对国有土地使用权的招标、拍卖以及挂牌出让程序作出了具体规定。还有的部门和地方根据实际需要，自行制定了关于某些行政许可事项的招标、拍卖规定。例如，深圳市制定了《深圳经济特区出租小汽车管理条例》，对出租车营运牌照的公开拍卖作出了规定。这些地方性法规及政府规章的精神实质是规范行政许可事项的招标、拍卖行为，只要不与上位法的规定相违背，可以作为对法律、行政法规的补充而适用。

（四）作出行政许可决定，颁发行政许可证件

按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，行政机关应当按照本章第二节的有关规定，作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

（五）申请人依法申请行政复议或者提起行政诉讼

招标、拍卖基本上是民事活动，当事人认为招标、拍卖程序违法的，可以依法提起民事诉讼，这是各国通例。在我国，比较突出的问题是，行政机关运用行政权力干预招标、拍卖活动，或者不依法举行招标、拍卖或者不依据招标、拍卖结果择优作出行政许可决定。这些违法行为从其性质上讲，都是行政违法行为，通过民事诉讼无法救济。针对实践中的这些问题，为保护申请人的合法权益，本条专门规定授予其依法申请行政复议、提起行政诉讼的权利。

行政机关实施有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项的行政许可，应当采取招标、拍卖或者公平竞争的方式进行，这是行政许可法的一大制度创新。对照本规定，目前行政机关的做法还存在许多不足。行政许可法公布后，行政机关要转变观念、完善制度，对该采取招标、拍卖方式的行政许可事项，要严格按照本条规定执行。否则，将会处于被提起行政复议或者行政诉讼的被动境地。