血缘、身份到契约的重新检视

    所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。是英国历史法学派创始人梅因在《古代法》中提出的著名论断。这种近乎公式化的语言高度概括了人类社会的发展态势与文明进路。这个伟大的发现是作为英国历史法学派开山鼻祖的梅因在重新审查法律的历史，重新审视法律研究的旧资料所得出的一个著名结论。的确，正如梅因所言，考察社会的转型与进步运动，尤其是在封建制社会向近代资本主义的剧烈过渡时期，身份的光环慢慢褪去，契约隆重登上历史的舞台，并开始逐步占据了舞台的核心。这个伟大的命题虽然早已成为法学人的共识和法界箴言，但由于岁月的流逝、人们的知识语境理解上的偏差，已经出现了很多的误读，需要对其重新检视。

    在理解身份到契约剧烈转型上，我们需要结合当时的历史语境与知识背景来历史地看待、理解身份到契约的进步、文明的延展。梅因不认为法律是主权者的命令或者一种先验自然法的外化的论断。为了证实自己的怀疑和猜想，他一股脑儿转进了历史的文献故堆里去研究，希冀通过对历史文献旧资料的再审查及新文献的审查获得印证。其是用一种历史的方法来研究法学的命题、发现和回答法学的困惑。最后的研究结论正如其在《古代法》所总结的那样：到此时为止，所有进步社会的运动都是身份到契约的运动。从封建社会向资本主义转型的历史来看，确实如此。但是我们理解这个著名的论断需要回归其特定的历史语境。

    从人类文明史的考察来看，显然将进步社会的运动全部归结为身份到契约的运动是有失偏颇的。因为从放宽的历史的视界和时段角度来审视，从远古到奴隶社会的进步显然不是身份到契约，而很可能是血缘到身份的一种转变。但是梅因的契约进步论显然主要是针对其所身处的、封建社会向近代资本主义转型所特有的时代特质而言的。确切地说，身份到契约的明显进步主要是针对梅因所处时代的转型社会特征，是自然经济向商品经济过渡在政治法律上的一种要求。因为只有废除了身份的枷锁，自由交易才成为可能，才对社会的契约化有迫切的需求。要求身份平等、自由建立契约亦是资产阶级为自己工业生产扫清政治性障碍，满足其对大量自由劳动力需要的必然要求。身份到契约的进步并非是历史所完全遵循的沿革进路。即严格意义上来社会的进步应该是原始社会的血缘起步，而且并非一定需要经历身份的过渡而很有可能越过身份社会的障碍，直接进入契约也并非完全无可能。

    历史地看待身份到契约的进步运动。身份到契约的进步运动不是一触而就的，而是个漫长历史的过程。身份到契约就像历史自身的发展一样是一种螺旋式的上升过程，而非线性式的单兵突进。所以在今天我们依然可以看到很多反契约思维和行为，注重身份特权、等级的恶习。像前段时间我爸是李刚的豪言壮语、湖南冷水江市爆出的事业单位招考丑闻即是典型的身份思维作祟。即使到了今天很多身份思维，反契约的行为依然不能说是完全消失了。这也是为何即使在梅因去世后的一个多世纪再强调契约理论的价值依然是很有必要的。在这个身份向契约螺旋式上升的过程中，我们发现契约被尊重和确立有很多的反复和曲折。因为这个螺旋式的进程中必然会遭遇契约的不在场或者身份社会的回光返照。当然从另外一个角度来看，现代立法都倾向于强调对妇女儿童、老人、残疾人等的特别保护。对这些特殊人群的保护并非基于契约的考量，而完全是身份的厘定。即只有拥有了残疾人、老年人等这种特殊的身份标签，其自然即能够得到立法的倾斜性照顾与特别保护。那如此看来，这不是契约向身份的妥协和倒退？其实不然，虽然这些特殊的人群因为其特定的身份就被立法者所青睐和以特别条款进行倾斜性保护。但这不仅不是契约向身份的倒退，而是为了实现真正的契约可能才给予前提性条件支持。比如老年人犯罪为何可以得到减轻处罚或者豁免？并非是人们完全按照身份的标签对这些人以特权形式进行保护。而是立法者在考量到精神衰落、犯罪的社会危害性较小及彰显立法对老年人的人文关怀而作出的特殊让步与制度设计。这种制度设计的初衷并非是完全基于身份思维的考量，而是正由于契约的达成也需要双方对等的条件，因而为了能够实现真正、彻底的契约化社会，立法进行一些前提性假定和制度预设不仅是必要的，亦体现了立法自身的人文关怀与文明光辉。　

    契约理论固然有其无可比拟的优越性，但不可过度夸张契约的价值和功效。因为任何一种理论都有其自身适用的边界和范围。完全性地过度夸大契约的功用，而忽视其局限性不仅不利于契约价值的广泛传播与社会认同，而且成为身份向契约进发的一个掣肘。随着契约价值的达成，广泛共识的建立，身份思维的被冷落和抛弃是必然的发展趋势。身份研究的碎裂化是必然的，但完全忽视其存在亦非明智的选择。由于契约理论的广泛扩展，身份几乎被大家一致的唾弃。身份的研究仿佛只是为了适用历史保存和审美价值需要而存在的。但对于拥有厚重、冗长的封建社会历史的中国来说，完全否定和撇开身份的价值和意义或许是不明智的。因为身份社会虽然主要是基于特定的血缘关系，身体依附产生的一种权利的赋予和义务的科课。但是在在关于维护正常的人伦关系及家庭和谐来说，身份的价值却无法抹杀的。因为作为组成社会的最基本单元的家庭来说，只有家庭的稳定才能保障整个社会的和谐。而身份维系亲情、正常人伦等方面却丝毫不逊色于契约的价值，甚至为契约所无法替代的。

    中国冗长的身份社会在一方面是对向契约社会进发的重要包袱和掣肘，但从维系家庭及社会稳定来说，长时期所积累的身份意识、身份特征亦是维护家庭和谐、社会稳定的重要历史遗产和传统资源。晚近西方强调社会人伦、家庭的重要性可以看出中国的基于血缘关系所维持的身份特质亦是中国向文明进发的宝贵遗产。对契约的价值、功用进行反思、检视并非是为了解构进而否定其意义和价值。尊崇身份，身份意识固然要被历史的大潮所淹没，亦为法治社会、契约社会的建构所迷失。回归身份、身份社会固然是不可取和不明智的；但是过分强调契约、忽视身份价值的客观存在或者虚化、歪曲身份的积极作用和价值亦是十分有害的。中国社会的文明进发固然需要营造一个平等、宽容、自由和契约的环境，但重视传统身份遗产、注重文明传承发挥身份的积极作用和价值亦是不可或缺的。

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