帮助信息网络犯罪活动罪司法适用难题之疏解

　　在2019年司法解释出台之前，帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用长期处于一种“冷遇”状态，不少学者倡导应当进一步激活本罪的适用，以实现及时堵截网络空间帮助行为处罚漏洞的立法目的。然而，在司法解释出台之后的一段时间内，本罪的司法适用情况发生了根本改变，一跃成为我国第三大罪名。由“冷”到“热”的急剧变化，引起了理论界对本罪处罚范围过于宽泛的担忧，于是“限缩”本罪的适用范围成了共识。因此，需要在“扩张”与“限缩”之间寻求有效平衡，以最大限度提升本罪的犯罪治理效能。

　　一、帮助信息网络犯罪活动罪司法扩张的原因检视

　　关于帮助信息网络犯罪活动罪司法急剧扩张的原因，主要有以下三个方面：一是从严打击电信网络诈骗犯罪的现实需要；二是主观要素的认识偏差及证明标准的降低；三是本罪与诈骗罪等各罪共犯间界限的模糊。

　　本文认为上述总结无疑是具有合理性的，但仍不够全面与准确，相关规定的入罪标准过低且具有形式化倾向，是造成本罪司法扩张的重要原因。帮助信息网络犯罪活动罪的定量要素是“情节严重”，对此相关司法解释予以明确，即只要某行为满足“为三个以上对象提供帮助的”“支付结算金额二十万元以上的”“以投放广告等方式提供资金五万元以上的”“违法所得一万元以上的”等之一的，就应认定为犯罪。即使无法查清相关被帮助对象是否达到犯罪的程度，相关数额达到前述规定的五倍以上，或者造成特别严重后果的，也可以构成本罪。司法实践中上述条件非常容易得以满足，以电信网络诈骗犯罪为例，很多在校学生只因向三个以上不同对象提供了自己的手机卡或银行卡，就被认定为构成本罪。从法定刑配置来看，破坏计算机信息系统罪的法益侵害性要远大于帮助信息网络犯罪活动罪，可同样是违法所得一万元，两个行为所面临的刑罚可能是一样的，这显然是不均衡的。上述标准甚至低于有同样法定刑的非法利用信息网络罪，而一般认为设立用于违法犯罪活动的网站与帮助信息网络犯罪活动行为而言，社会危害性更大。而且上述形式化的标准在实际操作中可能会把握不一，以帮助对象的要求为例，这里的“对象”是指行为人直接提供帮助的行为对象，还是也包括实际产生助力作用的效果对象，在实践中认识不一。还有一种情形是，尽管某行为满足了上述入罪标准，但行为人认罪认罚，司法机关经综合权衡后认为不宜以本罪论处，此时只能通过刑法第十三条但书规定出罪。上述标准自身内含一定程度上的形式入罪倾向，无法全面反映本罪的法益侵害特征，实质出罪的空间和渠道又相对狭窄，这其实才是导致本罪司法扩张最为主要的因素。

　　二、帮助信息网络犯罪活动罪司法限缩的路径匡正

　　当前，对帮助信息网络犯罪活动罪的司法限缩路径主要体现在以下三个方面：一是从注重网络安全的从严打击到注重网络活动自由的宽严相济；二是强调本罪构成要件行为的共犯属性，坚持共犯从属性的基本立场；三是主张将本罪中的“明知”平义解释为明确知道，谨慎使用“推定”的证明方法，将“应当知道”“可能知道”等排除出去。不难发现，上述路径与前文所提到的三个原因基本上是对应的，同样不够精准和深入。以共犯从属性为理论基础的限缩方案，不仅偏离了本罪司法扩张最为重要的原因，导致在克服形式入罪倾向和降低入罪累积效应方面作用并不明显，而且没有很好地顾及本罪增设的现实背景和立法考量，造成本罪适用空间上的严重不足，无法有效发挥堵截处罚漏洞的法益保护作用。

　　帮助信息网络犯罪活动罪的增设具有较强的时代背景和政策内涵，主要目的是为了依法促进互联网的健康发展，保障网络安全和信息安全，从源头上预防信息网络犯罪活动的发生。进入Web3.0时代的信息网络犯罪，组织性特征日益突出，呈现出明显的链条式结构，即上、中、下游各环节之间相互独立又紧密联系。帮助信息网络犯罪活动罪的增设，正是针对无法构成共同犯罪，或者按照共同犯罪处罚较轻的情况，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为帮助信息网络犯罪活动罪，实现了网络犯罪利益链条中的帮助行为独立入罪。因此，可以说本罪的增设一定程度上就是为了堵截传统共犯理论造成的处罚漏洞，从严打击信息网络犯罪活动周边的违法犯罪行为。既然本罪最初就是为了克服共犯从属性理论对规制值得处罚的帮助行为的掣肘，那么现在又以共犯从属性理论限缩本罪的司法适用，必然会背离立法者的初衷，并制约本罪在维护网络信息安全方面发挥应有作用。从这个角度而言，帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用仍然应以网络安全为主要政策导向，兼顾网络活动的自由，以实现互联网行业的可持续发展。

　　三、帮助信息网络犯罪活动罪司法限缩的具体方案

　　第一，将对“明知”推定规则进行实质修正作为限缩适用的着力点之一。将“明知”理解为“可能知道”，或者与主观疏忽大意的过失认定中“应当知道”相等同的实务做法，突破了“明知”的最大文义范围，有类推解释之嫌，降低了本罪主观上的证明难度，应予以及时纠正。但这并非意味着“明知”包含“应当知道”是不合理的，因为这里的“应当知道”不是疏忽大意的过失认定中的“应当知道”，前者是指事实上是明确知道的，但囿于证明上的困难，无法直接证实行为人主观上对帮助对象存在明确认知，只能通过合理的推定规则，证明能够符合经验法则上的因果关系；后者则是事实上不明知，但规范上是一般人应当明确认知到的，二者具有本质上的差异。推定是刑事诉讼证明中经常使用的方法，目的是为了降低诉讼证明难度和成本，提高诉讼效率，虽有一定造成“误伤”的可能性，但不能就此否认其在刑法中的适用正当性，况且正因为如此，司法解释同时规定了允许反证的例外条款。应当认识到，不同情形的推定效力是不同的，以本罪中的“明知”推定为例，如果存在经行政监管部门明确告知其行为具有违法性并予以行政处罚的情形，可以直接推定行为人主观上是“明知”的，可是仅仅是凭借行为人行为上的异常性来推定行为人主观上的“明知”，恐怕是不妥当的，此时应当借助其他推定规则综合予以谨慎把握。

　　第二，将对“情节严重”认定规则进行实质修正作为限缩适用的着力点之二。当下司法解释主要从帮助对象、帮助金额、违法所得、危害后果、行政处罚等方面，对本罪入罪的定量要素予以细化，只要能够满足上述标准的其中一种，就可构成本罪，并同时规定了兜底条款。刑法的适用固然要追求明确性，但同时也应兼顾适应性和安定性。司法解释将“情节严重”具化为一个个固定的数字，并同时采取了“满足之一就可入罪”的单一模式，本意是统一司法适用标准，努力实现同案同判，却不想造成了入罪上的形式化倾向，加剧了本罪在司法适用中的不当扩张。为此，解决办法可以有二：一是根据当前阶段互联网产业发展的现状，适当提升入罪的数量或数额标准，如可以将帮助对象由现在的“三个以上”进一步上调一个或多个档次，并对帮助对象予以明确限定，即直接帮助的对象；二是改变当前定量要素设定上的单一模式，由司法解释明确列举可供裁判者具体判断的参照因素，由裁判者结合本罪的保护法益予以全面综合衡量。

　　（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）

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