挪用公款罪的追缴,挪用公款罪的认定与处罚

赵津生

根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行违法活动，挪用公款数额较大并进行营利性活动，或者挪用公款数额较大超过三个月的行为。

一、挪用公款的构成要件

根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款的构成要件是：

第一，犯罪客体的客观性是一个复杂的客体，它不仅侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家财政管理体制和国家工作人员职务行为的完整性。

二是客观方面，行为人利用职务之便，擅自挪用公款归个人使用。

第三，挪用公款罪的主体是特殊主体，必须是国家工作人员。

第四，挪用公款罪在主观方面是直接故意，即行为人明知是挪用公款，以非法取得公款使用权为目的。

上述挪用公款罪的四个要件是认定挪用公款罪的客观标准，也是区分挪用公款罪与非罪的具体标准。

二、挪用公款的具体认定

在司法实践中，在确定是否构成挪用公款时，应注意以下关键问题：

一、正确理解行为人是否具有侵占罪主体资格。挪用公款罪是国家工作人员实施的犯罪，没有国家工作人员的身份就不能构成。在这个问题上，在刑法修改之前，挪用公款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他办理公共财产管理的人员。《刑法》修改后，集体经济组织工作人员和其他处理、管理公共财产的人不再是挪用公款的犯罪主体。公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金的，应当以挪用本单位资金罪定罪处罚。

二是正确判断行为人的主观意图。挪用公款罪的主观方面是出于直接故意，即行为人明知是违反财经纪律而挪用，目的是非法取得公款使用权。过失不构成本罪。行为人玩忽职守，使公款被他人非法使用的，不能以挪用公款罪论处。国家工作人员在工作中严重不负责任，致使公款被他人用于违法活动，造成严重后果的，可以以玩忽职守罪追究刑事责任；

第三，要正确判断行为人是否利用职务之便挪用公款。行为人不利用职务之便取得公款归个人使用的，不能以挪用公款罪追究刑事责任；

第四，要注意区分挪用和借用公款。两者的区别在于：一是挪用公款是行为人利用职务之便进行的，而借用公款是行为人与单位之间的民事债权债务关系；其次，挪用公款罪一般是在单位不知情的情况下实施的。单位不知道公款的去向和用途。借款是按规定经单位负责人同意临时借用的，是公开的；最后，挪用公款的行为大多没有手续和借条，而借用公款一般都是经过法定程序批准的，有借款凭证，有的还记录在账本上。

比如我们在调查南票站魏贪污公款案，严格把握刑法第384条的要件，注意两者的界限

挪用公款罪和贪污罪都是国家工作人员的职务犯罪。与他们相比，一般认为他们的主体是一样的。但是，通过研究《刑法》第93条、第272条、第382条和第384条的规定，不难发现它们之间的区别。贪污罪的主体不同于贪污罪的主体，贪污罪的主体范畴比贪污罪的主体范畴更广。《刑法》第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人，也可以构成腐败的主体。在这一规定中，第二款有单独一款，与第一款平行，即受托管理和经营国有财产的人员与国家工作人员平行，不计入国家工作人员。但刑法第384条规定，挪用公款罪的主体是国家工作人员，不包括此类人员。《刑法》第九十三条规定了国家工作人员的类别。本规定中，国家工作人员不包括受委托执行公务的人员。从这三个规定可以看出，挪用公款罪的主体不同于贪污罪，挪用公款罪的主体不包括受委托从事公务的人，而贪污罪的主体包括。2000年2月16日，最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中规定，受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理和经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用，构成犯罪的，应当按照挪用资金罪定罪处罚。这样就以司法解释的形式明确了侵占罪主体与贪污罪主体的区别。

2.认为股份制企业中的人员是否构成挪用公款罪的主体，应以其是否为国有控股企业来确定。

改革开放后，所有制结构多元化，企业性质日趋复杂。对于如何定性这些企业的挪用资金，众说纷纭。最常见的是国有权占多数与否，即国有控股企业挪用公款罪和非国有控股企业挪用资金罪。这种划分看似合理，但也有一些偏差。股份制企业一旦成立，就具有了完整的、独立的性质，不同于任何发起人或认股人的性质，包括国有公司和参股、认购、持股的企业。公司法人财产属于独立法人财产，其性质不同于任何投资者。目前，相关法律法规对此类犯罪没有明确规定。笔者认为这种行为可以参照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定解决。该批复规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除国家机关、国有公司、企事业单位委派从事公务的人员外，均不是国家工作人员。利用职务上的便利，非法占有自己的财物的，以职务侵占罪定罪。虽然这个批复没有明确规定如何给这类人员挪用公款定罪，但是明确规定了这类人员不属于国家工作人员(被任命的除外)，但是挪用公款的主体是国家工作人员。因此，在国有资本控股的股份有限公司中从事管理工作的人员，参与入股，利用职务之便将公司的资金挪用给他人或者自用的，不能以挪用公款罪定罪。

3.认为国有企业承包人员可以构成挪用公款罪的主体。

在国有企业改革中，承包是企业改制的重要形式。承包确实给一些企业带来了好处，但也带来了很多法律问题。如何定性承包商挪用企业资金成为突出问题之一。企业承包一般分为风险承包和经营权承包两种。风险承包是指无论有无利润，承包人都必须向发包人支付一定的利润，如果有剩余利润，则归承包人所有。这种承包是因为企业财产的归属而预先划定的；无论企业盈利与否，承包商都必须支付一定的利润。在这种情况下，承包人借钱给他人，应在其职权范围内，不能构成挪用公款罪。在经营权承包的情况下，发包人是国有单位，承包人是受委托从事公务的人。因为承包是一种委托关系，对于不具备国家工作人员身份的人来说，因为承包国有单位，在国有单位从事公务的人，是受委托从事公务的。如上所述，此类人员可以构成贪污主体，但不能构成挪用公款主体。因此，笔者认为，如果承包国有企业人员犯挪用公款罪，无论是风险承包还是经营权承包都不能构成挪用公款罪的主体。还有一种是国有企业承包人员的特殊身份，即承包人在承包前具有国家工作人员的身份，有人认为可以构成挪用公款罪的主体。这种观点的错误在于，它忽略了挪用公款罪的构成要件，即贪污犯在挪用公款时，除了具有国家工作人员的身份外，还必须利用职务上的便利。由于承包人已经承包，承包期内的挪用行为与原职务无关，即承包人利用承包的便利挪用公款，而不是利用原国家工作人员的职务，因此不能构成挪用公款罪。

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