个人挪用公款给他人用,如何定性挪用公款后尚未投入使用的行为性质

作者：苗友水，熊选国法官，最高人民法院第二刑事法庭庭长

熊选国(以下简称熊):一般而言，挪用公款和擅自动用公款是同时发生的。然而，在一些特殊情况下，出现了所谓的“不使用即转移”现象。如果被告是一家国有公司的财务总监，他以炒股为目的，任意将大量单位公募资金划入个人账户，但在他能够实际将公募资金投入股市之前就被曝光了。对于实践中如何处理这类案件，一直存在不同的意见。

苗友水(以下简称苗):的确，在挪用公款罪中，行为人“动”公款的行为有时与“用”公款的行为是分开的。挪用公款因各种原因尚未投入实际使用是否符合挪用公款罪的构成要件？主要有三种意见： 第一种意见认为，挪用公款罪以“个人使用”为构成要件，说明挪用公款罪的构成必须具有“动”和“用”的行为；公款无论如何使用，都必须实际“使用”，否则不构成挪用公款罪。 第二种意见认为，“挪作他用”的情形属于挪用公款未遂。 第三种意见认为，行为人虽然没有实际使用公款，但也造成了公款失控的后果，侵犯了国有单位公款的使用权和收益权，影响了国家工作人员职务行为的廉洁性，应以挪用公款罪论处。

熊：在实践中，第三种意见一般被认为更合理。我也倾向于同意第三种意见，理由如下：一方面，从语义上分析，挪用公款应理解为“动”为“用”，而“用”是行为人“动”的行为的目的，没有“动”就不可能产生“动”的行为。与此相关，“诺亚”是挪用公款罪的客观行为要件。没有这个行为，挪用公款罪就不成立；但是，“使用”不一定是客观行为，而是客观要素。虽然“动用”在绝大多数实际案例中是伴随着“动用”发生的伴随行为，但在某些特殊场合，当行为人完成“动用”行为时，动用公款已经来不及了。如果能够发现挪用公款的目的是利用公款进行营利活动或者违法活动的，仍应当以挪用公款进行营利活动或者违法活动处理；如果无法查明挪用公款的目的，但在数额和时间上符合法定条件，那么挪用公款罪的构成要件也可能是充分的。也就是说，挪用中的“动”应理解为挪用公款罪的客观构成，而“用”则属于该罪的主观构成。另一方面，只要行为人动用公款，使其脱离单位控制，就侵犯了单位占有、使用和收益金钱的权利，破坏了公款所有权的完整性，也侵犯了国家工作人员公务行为的完整性。在司法认定中，危害后果应在行为人使用被移除的金钱后才能确认。行为人将公款移出后，即使不使用，只要有法律规定的其他条件，即可认定构成挪用公款罪既遂。

苗：结果犯，挪用公款罪和贪污等犯罪一样，应该有未遂形态。侵占罪的未遂形态在什么情况下成立？

熊：你刚才说的第二种意见，认为“挪而不用”是企图挪用公款。其本质是不适宜将犯罪目的的实现等同于犯罪的完成。一般认为，行为人意图挪用公款进行营利活动或者违法活动，已经开始实施“动”的行为，但尚未使公款脱离单位控制。由于行为人意志以外的原因，如被及时揭露，公款未移归个人控制，构成挪用公款罪未遂。在实践中，如果发生这种情况，必须证明行为人有意将公款用于营利活动或非法活动的主观目的。假设行为人挪用公款进行合法的非营利活动，不存在犯罪未遂，因为刑法中有“三个月以上”的时间条件。不满3个月，不构成犯罪；超过3个月，构成犯罪。总之，挪用公款尚未投入实际使用的，只要具备“数额较大”、“3个月以上未返还”的构成要件，就应当认定为挪用公款罪。

苗：能否认定行为人已经完成挪用公款的行为，并且有证据证明其目的是利用公款进行违法活动的，应当认定为挪用公款罪；如果行为人已经完成大量挪用公款的行为，并且有证据证明其目的是利用公款进行营利活动，也应当认定其构成挪用公款罪；行为人将大量公款挪为己有，超过3个月不还。虽然没有证据证明使用公款的目的，但仍应认定其构成挪用公款罪；而只有当“动”的行为本身处于未完成状态时，才能认定为未遂？

熊：是的。自然，挪用公款在没有实际使用的情况下，社会危害性相对较小，量刑时可以从轻考虑。但这种轻情节是随意情节。审判实践中的典型案例是原沈阳市常务副市长马向东贪污公款案。1998年12月4日，指示原沈阳市财政局局长李、原沈阳市城建局局长宁宪杰、香港居民尤某某在香港注册成立有限公司，董事长为李，董事为宁宪杰、尤某某，经理为尤某某。1999年1月，宁宪杰、李代表沈阳市人民政府赴香港向招商引资做出突出贡献的港商发放奖金。获奖后，马向东指示他人将剩余的公款398，799.19美元转入支钉股份有限公司账户.回到沈阳后，马向东向沈阳市政府主要领导汇报，在香港的剩余奖金约为40万美元，但没有提到支钉股份有限公司在香港的注册事宜。1999年6月，你从有限公司的账户中筹集了2.52万美元，用于支付他1999年1月至6月的工资12万港元，即每月2万港元，以及1999年6月、李、宁宪杰在香港赌船上赌博时的伙食费和住宿费。支钉有限公司自注册以来未开展任何业务。1999年7月6日，应沈阳市政府要求，马向东指示他人将贷记支钉股份有限公司的款项汇入原账户。在诉讼过程中，控辩双方就马向东将约40万美元的公款转入支钉公司账户的行为是否构成挪用公款罪进行了激烈的辩论。有观点认为，马向东虽然动用了一部分费用，但其余大部分公款仍存于支钉股份有限公司账户，但并未实际使用，马向东动用公款的真实意图也不明确，不能证明马向东有私用目的，因此其行为不构成挪用公款罪。南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院的判决和裁定没有采纳这一观点，而是认定马向东的行为构成挪用公款罪。主要原因是：根据刑法第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪的行为有三种，即挪用公款进行非法活动、营利性活动和一般挪用公款归个人使用。最后一种情况，有“逾期三个月以上”的时间要求，马向东的行为符合这种情况。马向东可能想用美元赌博，但没有足够的证据证明这一点。在这种情况下，美元不存在被用于公共用途的可能性，也不需要证明公共资金的具体用途，更不需要证明公共资金被用于盈利或非法活动。只要证明行为人擅自将公款从合法的持有单位中取出，超过三个月未归还，就符合法律要求的证明行为人构成挪用公款罪的标准。我认为，一审法院和二审法院的判决是正确的。

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