上级领导指令与实际情况不符，挪用公款案例

作者：罗蒙新闻来源：检察院日报

国家对有职位的人的工作行为赋予了比普通人更多的义务和责任。即使在上级单位领导的指示下，被指示的人也不得因害怕失业或降级而被挪用。但考虑到被指示人的行为是在上级领导的指示下进行的，被指示人的责任减轻，成为减轻对其行为处罚的依据。

从期待可能性和间接正犯角度分析——

根据上级领导指示挪用公款应构成犯罪

在实践中，经常发生上级国有单位领导指使下级国有单位人员挪用公款的情况。被指示人是公款的监督人、管理人、经手人，利用职务之便挪用公款，但在上级单位领导的指示下实施挪用的。他的挪用是否构成挪用公款罪？

有人认为被指示人不构成挪用公款罪。因为根据间接正犯的规定，用户强迫用户进行某种犯罪活动是间接正犯。上级领导作为指挥者，对下级单位人员下达指令，使下级单位人员受到心理胁迫，会受到压制。因此，挪用的结果不能归于被胁迫人，只能归于胁迫人和指挥者，即上级单位领导，被指使人不构成犯罪。

笔者认为上述观点值得商榷，可以从违法性和责任性两个方面进行探讨。

第一，被指示人的行为是否违法。依法责令行为是违法原因的表现形式之一，包括公务员的职务行为、父母的惩戒行为、现行犯罪分子的逮捕行为、自救行为。上级公务员命令的职务行为构成非法抵赖事由，必须满足以下形式要求： (一)上级公务员的命令必须在监督范围内。 (2)命令行为应当是下级公务员自身职责范围内应当执行的事项。 (3)命令须有法定方法及程序。

执行工单行为正当化的前提是工单的有效性。命令的有效性应该从形式和实质两方面来理解。命令的形式有效性是指命令是在上级抽象权限范围内以规定的形式发布的。命令的实质效力是指命令与法律秩序的要求没有明显冲突。由此可见，上级单位领导责成下级单位人员挪用公款，不在上级单位领导的监督权限内，挪用事项也不是下级单位人员权限内应该执行的事项。下级单位有权管钱的人，应该能够意识到上级单位领导批示挪用公款，不属于自己的业务范围和上级指示的工作范围，是违法的。上级单位领导的指令行为不具备工单效力，不属于违法性原因。作为有权掌管和管理金钱的人，应当拒绝非经营范围内的违法事项，否则应当承担违法后果的责任。

第二，行为是否负责。期待可能性理论是判断责任的重要理论。期待可能性是指期待行为人在当时行为的具体情况下实施法律行为的可能性。在期待可能性理论中，期待可能性有三个标准： 第一，行为人标准理论认为，在特定的行为情境下，可以决定是否有可能期待其他合法行为。 第二种是一般人标准，认为普通人在行为发生时处于行为人的地位，普通人是否有依法实施行为的可能性。 第三，根据国家标准，认为行为的期待可能性不是基于期待方面，而是基于期待方面的状态或法律秩序，所以应该根据状态或法律秩序期待什么，期待到什么程度来决定。对于以上三种理论，笔者赞同行为人标准理论，因为国家标准理论没有考虑被判断的具体情况，具有明显的民族主义立场，不利于对期待可能性的正确判断；虽然一般人的标准从判断的角度变成了被判断的人，但是一般人是一个类型化的概念，作为判断标准很难掌握，也没有考虑到行为人的个人特点；只有行为人的标准理论站在行为人的立场上，把自己置于考虑自己作为意志选择的可能性的立场上，从而使归责更加合理。在确定了期待可能性的标准后，从行为人出发，必须结合案件发生时的“附带情况”(附带情况是指某些情况下存在的特殊或异常情况)，才能得到被指示人的期待可能性，因为客观附带情况可以确定责任，因为它对人的主观精神，具体来说是意志的选择有一定的制约。

根据指示方对被指示方的要求，指示方发出要求被指示方挪用公款的指示，被指示方知道指示方的指示违法，应当提出抗辩而不是提出。认为如果不执行指令，可能会出现失位等不利情况，从而执行被指令方的指令。笔者认为，此时作为公款的董事和经理，他们未能履行对公款的管理职责，其挪用公款的行为不具有期待可能性。

如果被指令人发现指令违法并提出指令违法或拒绝执行，被指令人受到开除或降职的威胁，被指令人被迫执行挪用公款的指令，此时被指令人的行为是否有期待可能性？笔者认为，被指示人此时不具备期待的可能性。由于国家对负责人的工作行为赋予了比普通人更多的义务和责任，即使在上级单位领导的指令下，被指令人也不得因害怕失业或降职而挪用。但考虑到被指示人的行为是在上级领导的指示下进行的，被指示人的责任减轻，成为对其行为减轻处罚的依据，即被指示人的挪用行为可以减轻。

另外，可以从间接正犯的角度进行分析。当用户强迫被使用人实施某种犯罪活动时，要求用户压制他人意志，使他人丧失意志自由，不得不采取用户要求的行为。比如被害人受到暴力或者精神压力压制导致自杀时，是利用被害人实施谋杀的间接正犯；a威胁B，让他不杀C就杀了C。b被A威胁逼杀了C。在这种情况下，甲也构成了他杀的间接正犯。然而，在本文讨论的情况下，被指示的人完全没有丧失他应有的意志自由

可见，上级单位领导指使下级单位人员挪用公款，被指使人即下级单位人员犯罪，指使人构成挪用公款罪的共犯。

(作者：北京市海淀区检察院)