行政法规和地方性规章的效力

一、行政法规的规定权

根据宪法和立法法的规定，行政法规是国务院根据宪法和法律或者法律的授权制定的规范性文件，它的法律位阶比较高，既可以设定行政许可，也可以对法律设定的行政许可进行具体化。目前，由于一些领域全国人大及其常委会没有立法，行政法规进行创设的立法比较多，大量的行政许可是由行政法规设定的，行政法规对法律设定行政许可作出具体规定的比较少。这是由于我国法制建设初期的任务和特点决定的。随着全国人大及其常委会的立法越来越多，法律的空白越来越少，行政法规的创制性立法空间相对变小。但全国人大及其常委会制定的法律一般比较概括、抽象，对拿不准的东西往往授权行政法规去规定，因此，行政法规对法律作进一步具体化的空间还比较大。所以，本法规定行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。行政法规对法律设定的行政许可作具体规定，要注意与其创设性立法的区别，也就是说在对法律规定的行政许可作具体规定时，不能创设新的行政许可。

二、地方性法规的规定权

地方性法规是省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下制定的规范性文件，不需要有上位法作为“依据”，有自主立法的性质。但实际情况是，地方法规创设性的立法比较少，实施性的立法比较多。尤其我国各地区经济发展不平衡，国家在制定法律时，往往规定得比较“粗”，给地方立法留下一定的“空间”，实践中地方性法规主要以实施法律为主。因此，本法规定地方性法规可以在法律、行政法规规定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。根据这一规定，地方性法规既可以对法律设定的行政许可作出具体规定，也可以对行政法规设定的行政许可作出具体规定。同样需要注意的是，地方性法规在对法律、行政法规设定的行政许可作具体化时，不能增设新的行政许可。

三、规章的规定权

这里的规章包括国务院部门规章和地方人民政府规章。国务院部门规章是根据法律、行政法规制定的规范性文件;地方政府规章是根据法律、行政法规和地方性法规制定的规范性文件。无论是国务院部门还是地方人民政府，其主要职能还是执行法律、法规，进一步落实法律、法规的规定。有时法律、法规制定得比较“粗”，如果不进一步细化，执法人员不好掌握，执行起来可能会乱，因此，需要规章进一步具体化。本法规定规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，赋予规章行政许可规定权，以保证法律、法规的贯彻实施。

这里的“上位法”是指法律效力等级高的法。由于制定机关不同，法的效力等级也不同，在不同的效力等级的法之间，效力等级高的为上位法，效力等级低的为下位法。如在法律与行政法规之间，法律是上位法，行政法规是下位法;在行政法规与地方性法规之间，行政法规是上位法，地方性法规是下位法。对于国务院部门规章来说，法律和行政法规是上位法。对于地方政府规章来说，法律、行政法规、地方性法规都是上位法。

本法没有赋予国务院部门规章的设定权。在审议中有不同意见，有意见的认为，应当给部门规章一定的行政许可设定权，其主要理由是：(1)在我国目前的法律体系中，部门规章与地方政府规章在效力上处于同一位阶，在设定行政许可方面应当处于平等的地位，如果给地方政府规章设定权，就应当给部门规章设定权。部门规章作为我国法律体系的重要组成部分，其内容是公开、透明和规范的，并已成为各部门依法行使行政管理权的重要依据;(2)随着社会经济的不断发展，需要政府管理的事务越来越多，有些事项必须实行行政许可，但制定法律、行政法规需要一个较长的过程，应当允许各部门不断探索和调整自己的管理形式和方式，不必事事都要经过国务院讨论、决定;(3)在有些行政管理领域，法制还不健全，大量的执法依据是中央和国务院的文件，包括中办、国办、中宣部的有关文件和部门规章。如果这些文件设定的行政许可都不能作为执法依据，一时间国家法律又不能出台，管理上就会出现空档，行政管理就会出现无法可依的局面;(4)我国已加入世贸组织，为了保护人民健康，维护国家利益，需要利用部门规章的形式及时采取一些有针对性的技术贸易措施，设定必要的行政许可，如果不分情况，区别对待，一律禁止部门规章设定行政许可，在今后的管理中有可能陷于被动;(5)赋予部门规章行政许可设定权，只要按照合法、合理、效率、责任、监督的原则，通过严格行政许可的设定条件，建立规范的行政许可程序和监督机制，就能保障和监督行政机关有效实施行政管理，实现政府职能的转变。另一种意见不赞成赋予部门规章行政许可设定权。理由是：(1)在设定权问题上，要继续体现行政许可制度改革的精神，政府管该管的，放开不该管的，不能干什么都要发许可证，政府不能变成万能的政府，要尽量减少许可;(2)许可太多，会影响效率。现在企业工商登记的前置审批太多，地方政府要营造好的投资环境，要求工商行政部门快发执照，但这些前置的许可程序又不能少，给工商企业登记带来很多问题;(3)在市场监管上，应当加强事后监督，减少事前许可;在设定权上，所有许可事项，只要两道手续，搞二重奏就可以了。原则上应当取消部门规章和地方政府规章的设定权。

取消部门规章的行政许可设定权是在起草行政许可法过程中国务院所作出的重大决策，是放松行政管制，治理行政许可太多、太滥的必要措施。考虑到国务院各部门主要任务是执行法律、行政法规，是执法部门，不宜自我授权，以防止为本部门和本系统设定和扩大权力。虽然取消规章的设定权会有一些问题，但是没有行政许可并不是放弃监管，对一些必要的行政许可，可以通过国务院发布决定的方式予以保留，因此，取消规章的设定权不会有太严重的后果。权衡利弊，最后，行政许可法维持了国务院提交的草案的规定，没有赋予部门规章行政许可设定权。

法规、规章在对上位法设定的行政许可作具体规定时，主要是对行政许可的条件、程序等作出具体规定，应当注意两点：

1.不得增设行政许可

如法律规定设立某类企业需要某个部门批准后，就可以到工商局登记注册，行政法规在作具体规定时，规定还要另外一个部门批准，这就属于增设了行政许可。对于上位法作出规定的管理事项，如果需要设定行政许可，应当由上位法设定，上位法没有设定，应当理解不需要用设定行政许可的方式管理，下位法不能增设新的行政许可。这样规定是为了防止不同立法主体重复设定行政许可。

2.不得增设违反上位法规定的其他条件

上位法在设定行政许可时，有时没有规定条件，有时条件规定得比较概括，出现这两种情况，都需要法规、规章进一步具体规定，但不得增设违反上位法规定的其他条件。如何理解是对许可的条件进行具体化还是增设新的条件，实践中往往难以区分。应当结合设定行政许可的目的来判断。如烟草专卖法第十五条规定：“经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。”没有对取得“烟草专卖批发企业许可证”的条件作规定，需要法规或者规章作出具体规定。如果法规、规章规定必须经营指定的烟厂生产的卷烟，就属于增设了违反上位法规定的条件。再比如计量法第十二条第一款规定：“制造修理计量器具的企业、事业单位，必须具备与所制造、修理的计量器具相适应的设施、人员和检定仪器设备，经县级以上人民政府计量行政部门考核合格，取得《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》”。但对必须具备什么样的设施、人员和检定仪器设备没有规定。国务院计量主管部门可以作具体规定，如果计量主管部门规定生产规模必须达到多少才发证，也属于增设新的条件。