拿回扣构成什么罪,国有医院医生开处方收回扣构成受贿罪

案例：吴某是市人民医院(一家国有医院)的医生。当他看到病人时，他通常会打开某家医药公司出售的某种药品。每个月初，医药公司给吴某的回扣是吴某发行的药品总售价的5%，吴某在半年内得到的回扣超过10万元。

分歧：对于吴某的行为是否构成受贿罪，有两种不同的观点。

第一种观点认为，吴某作为一名国家工作人员，利用自己治疗病人和开药的地位，接受制药公司的回扣，并为制药公司谋取经济利益。他的行为构成贿赂。

第二种意见认为，吴某虽然是国家工作人员，但他是一名普通医生，只为病人提供一种技术服务，没有工作上的便利，因此他的行为不构成受贿罪。

评论与分析：笔者认为，第一种观点认为，将吴某利用方便治疗病人和开药理解为利用办公便利是不正确的。吴某向病人提供的是一种技术服务，它只利用了提供技术服务的便利，技术服务不能称为岗位。

因此，虽然吴某利用治病救人的便利，开药收受制药公司的回扣，但由于其职位不足，不能视为利用职位的便利，其行为不构成《刑法》第三百八十五条第一款规定的受贿罪。

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第二种意见认为，吴某提供的只是一种技术服务。认为吴某没有可以利用的阵地设施是正确的。然而，断定吴某的行为不构成贿赂是不正确的。

笔者认为，吴某的行为构成《刑法》第385条第2款规定的受贿罪。众所周知，制药公司的药品可以通过招标和其他程序在医院出售，但这并不意味着他们的药品是卖给医院的。他们能否向医院出售药物取决于医生是否为病人使用他们的药物。只有医生通过处方给患者使用药厂的药品，医院才会根据患者使用的药品数量与药厂结算，药厂的药品才会销售一空。如果医生不给病人使用医药公司的药品，那么即使医药公司的药品进入医院，医药公司也无法得到销售款。这也是制药公司向拥有处方权的医生提供高额回扣的根本原因。因此，从事实来看，本案中的吴某医生通过处方的形式参与了医药公司向医院销售某些药品的经济活动，是关键环节之一。制药公司销售药物的经济活动只有在吴某医生对病人使用药物时才能完成。因此，尽管吴某只是一名普通医生，但作为一名本国工作人员，在制药公司向医院出售药物的经济活动中，他通过开药为制药公司谋取经济利益，并从制药公司获得回扣，归个人所有。其行为已经符合刑法第三百八十五条第二款的规定，即“在经济交往中，国家工作人员违反国家规定，以各种名义收受回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪论处”，并依法构成受贿罪。