没有借口,挑手机时借口试机悄然拿走如何定性？

关键取决于“欺诈”和“盗窃”哪一个起着决定性的作用。

案例：2004年3月22日下午，徐在一家商场购买了一部价值1800多元的手机。 第二天，许和妻子王再次来到商场。王声称手机设计不好，要求更换。经过选择，价值超过5600元的被选中。在征得徐夫妇的同意后，服务员开出了3800多元的转帐单，要求王到收银台付款。这时，徐要求试试通话质量并单独调试一下。当服务员没注意的时候，他拿着手机溜走了。经调查，徐填写的客户手机接入登记表中的相关信息纯属虚构。在警察找到徐和他的妻子后，他们归还了他们的手机。

分歧：对于如何描述案件，有三种不同的观点：

第一种意见认为，徐、王的行为不构成犯罪。这两人没有法律依据占有超过3800元的差价，给商场造成经济损失，这是民法上的不当得利行为。购物中心有理由要求这两人归还钱款，他们的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，徐、王的行为构成诈骗罪。这两个人主观上旨在非法占有。当他们在第一天申请进入网络时，他们填写了假身份，从而为第二天的欺诈做准备，目的是在第二天骗取差额3800元。在第二天选择了一部手机后，徐声称审判是一个谎言。

他的妻子去收银台付款，但没有把现金收据交给服务员去取货，事实上也没有付款。是他们的欺骗导致服务员产生了错误的理解，然后把手机递给了徐。他的行为符合欺诈的特征。

第三种观点认为，徐、王的行为构成盗窃罪。

评论：我同意第三种意见。

主要原因是：从犯罪构成的角度来看，盗窃和诈骗虽然主观上都是为了非法占有公私财物，侵犯的对象是公私财物的所有权，但二者在客观方面的区别是非常明显的，这一点从非法获取财物的不同方法中可以看出：前者是通过秘密手段进行盗窃；后者被欺诈所欺骗，迫使受害者“自愿”交付财产。本案中，徐虽然在购买手机时编造了支付差价的谎言，并需要对手机进行调试，但他并没有用欺诈手段获取第二台手机，而是在服务员没有注意的情况下悄悄拿走了它，也就是说，秘密窃取手段，而不是欺诈手段，才是获取财物的决定性和关键手段。营业员把手机交给徐调试，只是为了让他掌握性能，暂时占有它，而不是让徐拿走之前王提供的“现金收条单”。 因此，它不符合诈骗罪中“使被害人陷入错误理解并自愿交付财产”的特征。

因此，笔者认为，在本案中，徐、王并没有利用诈骗手段使对方错误处分自己的财产，而只是转移对方的注意力，利用机会套取钱财，本案中的赃款赃物价值3800余元，数额较大。许和王应该被判盗窃罪，而不是诈骗罪。