利用职务上的便利如何认定,对受贿罪“利用职务上的便利”的探讨

从1979年颁布的《刑法》第185条到1988年全国人民代表大会常务委员会颁布的《补充规定》第185条和1988年1月全国人民代表大会常务委员会颁布的《刑法》，再到1997年3月颁布的新《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第385条，“利用职务之便”被界定为贿赂的一个要素。考虑到受贿罪的渎职罪，有必要强调贿赂与职务的关系。如果与职务无关，就不可能构成受贿罪。然而，上述表达的含义不够精确。1989年，两所高中的司法解释中所谓的“利用权力或地位形成的便利”仍然让人摸不着头脑。多年来，对本罪的理论研究一直是一个难点，特别是在司法实践中，对许多案件中被告人是否构成受贿罪的争论往往是由于对上述条款含义的不同理解。例如，“利用自己的位置”是指利用自己的位置。它的意思是什么？另外，“利用职位”包括“利用工作”吗？你在利用你的职位做什么？利用自己地位的情况是什么？诸如此类，都是有争议的。

对于利用自己地位的便利性有不同的解释。有必要研究如何使其更加清晰，以消除人们的困惑，防止混淆犯罪与非犯罪的界限。

首先，利用自己地位的意义

自1979年我国刑法颁布以来，理论界和司法实践中对“利用职务之便”的内涵和外延，乃至是否应当作为受贿罪的一个重要认定要件，一直存在着不同的理解和争论。理论差异必然直接影响司法机关对案件的处理。有时，在一个案件中，检察机关和法院甚至在各自的机关内，对被告是否利用了自己的地位意见不一，从而使案件难以解决。其原因与立法用语"利用自己的地位"的抽象性质有关。

20世纪80年代中期，刑法学界普遍认为，利用职务之便是在职务范围内利用职务之便，具体表现为利用职务之便或不从事职务活动为行贿者谋取利益。 (1)根据这一观点，如果行为人不履行其官方行为或不作为，则不构成贿赂。这是对利用自己地位的狭隘解释。

1982年，全国人民代表大会常务委员会第一条第二款规定：“将刑法第一百八十五条第一款、第二款中的受贿罪修改为：国家工作人员索贿、受贿的，依照刑法第一百五十五条的规定处罚。”修改后的条文没有明确规定“利用职务上的便利”，因此这是否仍然是受贿罪的必要条件值得怀疑。有人认为，立法者根据贿赂犯罪的新特点，取消了“利用职务之便”的要求。(二)因此，无论国家工作人员是否利用职务上的便利，只要主观上故意犯罪，客观上收受他人财物，就是受贿罪。作者认为这种观点是不正确的。贿赂是渎职犯罪，即滥用职权。如果寻求不正当报酬与我的职位无关，那就谈渎职吧！事实上，全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对《刑法》第185条的修改在措辞上是不科学的。

1985年，“两所高中”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ）》明确指出：“利用职务之便是受贿罪不可或缺的要件。”刑法的原有规定得到了重新强调。然而，当涉及到这一要素的具体表达时，它被表达为“利用职权或工作便利”。因此，围绕“工作便利”的含义和科学本质，在理论和实践中出现了激烈的争论。一些人持积极的观点，而另一些人持完全消极的观点。即使从积极的角度来看，“工作便利”的解释也是不一致的。

如果有人认为利用工作便利意味着利用工作范围内的所有便利。 (3)有些人还认为职位包括权力和工作，因此，利用职位就是利用权力和工作。 (4)等等。持否定观点的人认为职位和工作不是同一个概念，后者比前者有更广的外延，后者可以容纳前者。利用工作便利的外延不够清晰，可以任意解释，容易在司法实践中造成混乱。 ？

笔者认为，利用工作便利作为贿赂的一个重要因素是不合适的，主要是因为这一概念缺乏内涵和外延的确定性和明晰性。在司法实践中，必然要扩大打击范围，将不属于贿赂的人视为贿赂。

鉴于对定罪“利用职务之便”的重要性和理解的不同，“两所高中”在1989年11月6日的司法解释中作出了特殊解释：“利用职务之便”在受贿罪中是指利用职务之便或其他与职务有关的便利。“职权”是指在自己的岗位范围内的权力。“与职责相关”是指利用自己的权力或地位，尽管不是直接利用自己的权力。这一解释强调了权力作为职务的核心内容在实施贿赂中的作用，对于指导司法工作人员正确认定贿赂、区分犯罪与非犯罪具有重要意义。然而，在司法实践中，如何认定被告是“利用其职权或地位所形成的便利”，并区分这种便利与工作便利的界限是相当复杂的。

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