什么巨款,利用银行系统故障使用捡拾ＩＣ卡提取巨款应如何定性

案例：

2002年8月29日，杜在路上不小心捡到一张医保IC卡(带信用卡功能)。当我通过自动柜员机时，我试图将信用卡插入自动柜员机，并随机输入6位密码。我发现这张卡可以用，卡里的余额是300元。杜某取出300元后，发现卡里的金额实际上增加了很多，他取出的越多，就越多。后来，杜在几家银行的自动取款机上取款，没有遇到任何障碍。几天之内杜某就拿到了60多万元。直到9月24日，银行工作人员才发现该卡交易异常。当杜又去银行的自动取款机取钱时，银行工作人员抓住了他。经过调查，发现该卡的原持卡人陈某在一个月前丢失了该卡，并向银行报案。然而，由于银行系统的失败，杜能够不受限制地取款。

不同意见：

关于如何认定杜的行为有以下不同观点： 第一种观点认为杜构成盗窃罪； 第二种观点认为，杜某构成信用卡诈骗罪。 第三种观点认为，杜某构成贪污罪。

评论：

笔者赞同第一种观点，认为杜的行为构成盗窃罪。

首先，杜某的行为不构成贪污罪。根据我国刑法，侵占罪是指非法占有他人财物，数额较大，拒绝返还或者非法占有他人遗忘物或者埋藏物，数额较大，拒绝交出的行为。杜某在本案中的行为类似于非法占有遗忘物罪。但是，在司法实践中，遗忘侵犯他人的东西必须满足两个条件： 第一，遗忘他人的财产是在行为人的直接控制之内，如汽车等。 第二种情况是，犯罪人知道这是别人遗忘的东西，就拿走了，并拒绝交出。在这种情况下，持卡人陈某已经失去了他的信用卡几天，属于财产损失的范畴，不忘记的事情。因此，杜某的行为不构成贪污罪。

其次，杜的行为不构成信用卡诈骗罪。中国刑法第196条规定，信用卡诈骗罪是以非法占有他人财产为目的的数额较大的信用卡诈骗。它主要表现在四个方面：使用伪造的信用卡；使用无效信用卡的行为；冒用他人的信用卡；恶意透支。本案中，首先，杜某使用的信用卡是银行发行的，不属于伪造信用卡，不构成使用伪造信用卡的行为。 第二，当杜拿起那张卡时，他不知道那是一张卡还是一张卡。虽然卡已经被报告为丢失，但它实际上具有使用功能。杜并没有故意使用无效卡进行主观欺骗。 第三，从表面上看，杜某的行为符合冒用他人信用卡消费的行为，但笔者认为应该明确冒用实际上是以持卡人本人的名义使用信用卡骗取卡内款项的行为。虽然杜拿了别人的信用卡用了，但当时信用卡里只有300元钱。如果杜以非法占有为目的，冒用持卡人，结果只能是卡内财物300元。然而，杜之所以能够提取巨额现金，并不是因为他使用了欺诈手段，而是因为他利用了银行系统的缺陷和漏洞。 第四，杜的行为不属于恶意透支。恶意透支是持卡人自己的行为，银行托收后仍不归还。这个案子显然不属于这种情况。

最后，杜的行为应构成盗窃罪。有人认为杜某的行为是利用信用卡在市区取款，甚至在银行保安的监督下取款，这不符合盗窃罪的秘密特征，因此不构成盗窃罪。作者认为这种观点是对秘密盗窃本质的误解。刑法理论中的秘密盗窃是指行为人凭借主观上的自信，认为自己不会被财产的所有人、持有人或管理人发现，从而窃取其财产的行为。盗窃的保密性不一定要求犯罪人以秘密方式进入和离开犯罪现场。如果一个人在市中心或在安全监控下拿钱，他不能否认盗窃的秘密。因为在盗窃案件中，拿走财产的事实可以当场发现，但是如果财产的所有人或保管人没有意识到被行为人拿走的财产的非法性，或者所有人或保管人主观上错误地认为行为人拿走财产的行为是合法的，并且没有被发现是盗窃，这种情况仍然应该被认为是盗窃。杜某的行为其实就是这种情况。从杜某的主观认识来看，他之所以不断变换地点从多台取款机上取钱，是因为他害怕被别人发现，或者认为这种方式不会被别人发现，符合盗窃罪的特点，应该以盗窃罪定罪处罚。