构成内幕交易罪是否必须取得利益为前提条件?

2000年7月上旬，D上市公司与北京、深圳二高科技公司达成收购协议，定于21日对外正式公布此消息及配送股方案。D公司董事长隋某认为此信息的公布能使公司股票增值，遂指使其助理高某于18、19日使用公司自有资金700余万元，以虚开的他人户头的名义，先后为公司买进本公司股票144万股。另外，D公司董事王某得上述内幕信息后，筹集资金50万元，于20日以个人名义买进本公司股票10万余股。后因其他原因，D公司股票并未升值，反而大幅下跌，D公司为此损失1000余万元，王某也损失近30万元。

意见分歧：

对于D公司及王某的行为是否构成内幕交易罪的问题，产生了不同意见。

一种意见认为，D公司主要负责人隋某，知悉公司即将公布利好消息，动用公司资金提前大量买入公司股票，意图为本公司谋取非法利益;王某作为知情人员，在内幕信息尚未公布之前，买入公司股票,符合刑法第180条及刑法修正案第4条规定的内幕交易罪的犯罪构成要件。应以内幕交易罪分别追究D公司和王某的单位和自然人的刑事责任。

一种意见认为，根据刑法第180条、刑法修正案第4条的规定，构成内幕交易罪必须具备的一个要件是“情节严重”。而本案中，D公司及王某虽然实施了内幕交易的行为，但是并未实际取得任何非法利益，难以认定其属“情节严重”;且刑法规定对犯内幕交易罪的自然人“并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”，由于王某未有违法所得，无法计算应对其判处罚金的数额，并进而导致难以据此对王某适用罚金刑。因而对D公司及王某等人的行为不宜认定为构成内幕交易罪。

意见分析：

本案的分歧焦点在于行为人未实际获取非法利益的情况下，能否构成内幕交易罪。笔者赞同第一种意见，理由如下：

1、刑法第180条、刑法修正案第4条规定的内幕交易罪并未将行为人实际牟取了非法利益作为本罪既遂的标准。内幕交易罪侵犯的客体是复杂客体，其主要侵犯的是国家对证券、期货市场的管理秩序，这也是我国刑法将内幕交易罪归于破坏社会主义市场经济秩序一类犯罪的原因。因而，只要行为人实施了侵害上述客体的行为就可以构成本罪，至于是否实际牟得非法利益则在所不问。本案中，D公司和王某是知悉有关本公司股票内幕信息的单位和知情人员，在公司未正式公布已收购他公司及公司股票配送方案之前，大量买入本公司股票意图谋取非法利益，此种行为是一种证券欺诈的行为，严重违背了从事证券、期货交易活动所必须遵循的公开、公平、公正和诚实信用的原则，侵犯了国家对证券、期货市场的管理秩序，尽管未实际牟得非法利益，D公司和王某等人的行为仍然可以构成内幕交易罪。