东营司法局：财务侵占,浅谈侵占行为及侵占对象的认定问题

【摘要】侵占罪是刑法修改后新出现的犯罪，属于侵犯财产罪。《刑法》第二百七十条及相关司法解释对侵占罪的基本构成已有明确规定，但在实践中认定时仍存在诸多争议。本文就侵占罪的行为和客体的认定提出了自己的看法。

[关键词]侵占罪客体研究

《刑法》第二百七十条规定，非法占有他人财产或者遗忘物、埋藏物，数额较大，拒不返还的，是侵占罪。是刑法增设的新罪名，与盗窃、诈骗、抢劫等犯罪同属于侵犯财产罪。由于侵占罪是非法占有自己持有的他人财产，而盗窃、诈骗、抢劫等财产犯罪对他人持有的他人财产有不同的非法占有，因此在行为特征和犯罪对象认定上有自己的特点。本文拟就这两个方面作一简要论述。

一、职业行为的认定

刑法第二百七十条第三款规定了侵占罪。除第三款外，第一款、第二款均为侵占罪的实质性规定。侵占罪的行为必须以刑法的这两个规定为基础，可以分为以下两种情况：一是非法占有他人被羁押的财物数额较大而拒不返还的行为；二、非法占有他人遗忘物、埋藏物，数额较大，拒不归还的。下面分别说明。

(一)非法占有他人财物代为保管，数额较大，拒不归还的。

首先，行为人非法占有他人财产。

关于“代为保管”的含义，一般认为是指“受他人委托代为暂时保管”也就是说，“代为保管”仅限于财产所有人或者占有人自愿委托行为人代为保管，不包括行为人未经委托代为保管他人财产。显然，这种理解不符合语言学或社会现实生活中“代为保管”的含义，也违背了刑事立法精神，不利于加强财产所有权的刑法保护。因为在现实生活中，未经财产所有人或者占有人的委托，由他人代为保管他人财产是一种客观现象，显然不利于保护财产所有权，也背离了设立侵占罪的初衷，所以上述理解有失偏颇。“代为保管”不仅仅是基于委托，行为人还可以基于一定的行为或事实占有、管理他人的财产，如无故出租、借用、担保、管理等法律行为。“代为保管”以行为人占有财产为前提，并在此前提下衍生出保管义务，所以在一定意义上可以说，“代为保管”的内涵与“行为人事实上占有他人财产”是一致的。这就是我对“留着给我”含义的理解。

既然“代为保管”是“行为人对他人财产的事实占有”，那么这种占有一定是合法的吗？也就是说，“代保管”是否一定是对他人财产的合法保管，是否包括非法保管？对此，有学者认为：“侵占罪有一个显著特征，即行为人先以合法的方式占有他人财产，然后非法占有该财产作为已有财产而拒绝返还。”"挪用公款是以行为人合法持有他人财产为前提的."应该说这种观点还是比较有代表性的。因为保管的违法性与保管依据和财产的违法性密切相关，如果没有处分权的人将财产交给行为保管，小偷将他人窃取的财产交给行为保管，那么在这些情况下，人保管财产显然是违法保管。那么在这种非法拘禁的状态下，如果行为人非法占有大量被拘禁的财物，拒不返还是否构成侵占罪？这个问题的问答其实是对“代保管”是否一定是合法保管的回答。这两个问题，本质上是同一个问题的两个方面。在这个问题上，上述持积极观点认为“代为保管”必须是合法保管的学者也认为可以构成侵占罪。同一个问题给出了两个完全不同的答案，这是不言而喻的。我个人认为人为限制“代保管”的范围是没有法律依据的。所以我认为“代为保管”不必是法定保管，在非法保管的状态下仍然可以成立侵占罪。由于这一问题主要涉及非法财产能否构成侵占罪的客体，因此建议在侵占罪的客体中进行专门讨论。

非法占有是指行为人将他人的财产据为己有，冒充财产所有人，任意使用、收益、处分财产。由于非法占有是侵占罪客观表现的内容之一，行为人必须以占有财物为前提。因此，行为人简单证明该财产属于自己，不能认定为非法占有，非法占有的侦查应当以行为人客观行为的侦查为重点。而不能孤立地局限于行为的某一方面。非法占有应理解为“为自己非法占有”，不包括第三人非法占有。这是由侵占罪的特点决定的。侵占罪必须以行为人占有他人财产为基础。在占有他人财产的情况下，行为人对第三人的占有实际上是为自己非法占有该财产，然后处分该占有。 第三人没有简单的占有。因此，认为行为人代表自己非法占有记者财物属于第三人非法占有是错误的。作为主观犯罪目的，行为人非法占有的目的一般在占有他人财产后产生，特殊情况下财产被占有时也可以产生，但在行为人占有财产前绝不能产生。行为人在占有他人财产之前具有非法占有目的，然后占有他人财产的，可能构成其他财产犯罪，但不一定构成侵占罪。

其次，非法占有他人财产比较大。

侵占罪是财产犯罪。财产犯罪的社会危害性主要表现为行为所造成的公私财产损失的后果，因此数额作为衡量财产损失后果的一个重要因素，已经成为决定和反映犯罪社会危害性的重要因素。这也是刑法将数额较大规定为侵占罪客观条件之一的理论依据。至于数额较大的具体标准，需要司法解释明确规定。在相关司法解释制定之前，可以按照略高于盗窃数额较大或者诈骗数额较大的标准，在司法实践中具体把握。

最后，侵犯还包括行为人拒绝归还他人非法占有和保存在h

拒绝返还是指财产的所有人或占有人要求其返还其保管的财产，并以各种借口或行为拒绝返还。在决定拒绝返还时需要注意以下几点： 第一，财产的所有人或者占有人是返还的主体，其委托的人或者单位也可以成为返还的主体。值得注意的是，当财产的所有人或占有人以外的人和委托人要求退款时，无法判断行为人是否拒绝返还，因此一般人不是要求退款的主体。另外，那些可以按照职权要求行为人返还财物的，如公安民警不接受委托，只要求行为人按照职权返还财物，行为人拒绝返还的，不能认定为“拒绝返还”，构成侵占罪。这是由侵占罪是自白罪的性质决定的。 第二，拒绝返还可以用言语来表达，比如严厉的言语，也可以用行为来表达，比如这是他的，规避业主的要求等。 第三，行为人拒绝返还时愿意支付对价的，不应当按照侵占罪处理，一般应当作为民事纠纷解决。如有必要追究刑事责任，则应以强迫交易罪论处。 第四，客观上没有返还能力的，要根据不同情况确定是否拒绝返还。行为人在处分他人财产时主观上有赔偿意愿的，即使后果已经不承担，也不应视为拒绝返还。只有在处分财产时主观上不想偿还，客观上有能力偿还的，才算“拒不归还”。