黄山司法局：定性为,工商银行atm机取款限额

关键词：信用卡/银行故障/恶意取款/盗窃

摘要：利用ATM机故障恶意取款行为是指信用卡合法持卡人或持卡人合法授权的人，在得知银行ATM机技术故障时，进行取款、转账等操作程序，非法占用银行资金的行为。这种行为具有五个特征，即信用卡的真实性、主体的合法性、银行的过错、行为的形式合法性和主观恶意。盗窃应认定为利用ATM机故障恶意取钱，而不是信用卡诈骗或挪用公款。

虽然受到社会广泛关注的徐婷案已经在司法程序中确定，但该案引发的理论争论并没有结束，相关意见分歧也不会因为案件判决的最终结论而消除。在中国目前的社会生活条件下，徐婷案不是孤立的案件，而是一种新型的侵犯财富案件的代表。2001年，云南某高校学生何鹏利用银行数据系统恶意取款42万余元，被判处无期徒刑；2008年，宁波唐和唐兄弟因ATM机故障恶意转账220多万元，取走50多万元，被检察院以盗窃罪起诉。这些案例的发生说明了这一点。刑法应该如何评价ATM机故障恶意取款的性质？显然有必要进一步研究这个问题。

一、利用ATM机故障进行恶意取款行为的含义及法律特征

本文中的“利用ATM机故障恶意取款”是指信用卡合法持卡人，或持卡人授权的人，进行取款、转账等操作程序的行为。在知道银行的ATM机有技术故障的情况下，非法占用银行资金。与其他银行卡相比，这种恶意取款行为具有以下特点：

第一，信用卡的真实性。刑法中的“信用卡”与商法中的“信用卡”含义不同。商法区分信用卡和借记卡。根据《银行卡业务管理办法》，信用卡和借记卡的基本区别是，信用卡有透支功能，而借记卡没有。根据2004年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，刑法中的“信用卡”包括透支信用卡和无透支功能的借记卡。在利用ATM机故障恶意取款的行为中，行为人使用的“信用卡”无论是否具有透支功能，都是真实有效的信用卡。行为人使用伪造、变造的信用卡，使用被虚假身份欺骗的诱惑卡，或者使用无效信用卡恶意占用银行资金的，不在本条范围内。

第二，主体的合法性。这意味着实际进行取款和转账操作的人是信用卡的合法持有人或持卡人授权的人。非持卡人在使用信用卡时，必须获得持卡人的真实承诺和密码等身份信息。行为人拾得他人遗失或者遗忘的信用卡，或者以盗窃、欺骗等非法手段取得他人信用卡，然后获取密码信息提现、转账的，不在本条范围内。

第三，银行的错。所谓银行故障包括三层含义：一是银行ATM机及其相关计算机系统存在技术或人为故障(如黑客入侵)，不能正常运行，存在安全漏洞，或银行工作人员人工服务失误(如输入错误数据)； 第二，银行系统的故障或手动错误不是收银员造成的； 第三，银行系统故障或人为错误与银行资本损失之间存在因果关系。没有银行的过错，行为人不能通过恶意使用信用卡非法获取银行资金。

第四，行为的形式合法性。行为的形式合法性表明行为人的提款、转账等行为是基于银行的客观过错，不存在对法律规范的积极或消极违反。如果抛开他的行为所依赖的客观和主观背景观察，他的行为是完全正当的，与一般的回避和转移行为没有区别。这与其他犯罪行为不同，在其他犯罪行为中，犯罪者通过摧毁机器和欺骗银行雇员来占有银行资金。

第五，主观恶意。主观恶意是指行为人使用信用卡取款和转账时的主观不合理性和可追究性，包括两层含义：一是行为人知道银行ATM系统或人工服务流程存在故障或错误。虽然这种“知道”大多是行为人在获得正常服务的过程中发现的，但不排除行为人通过其他渠道提前知道银行的服务过错，然后有目的地使用。二、行为人具有非法占有银行资金的目的，在侵犯财产罪中一般称为“非法占有目的”。

二、利用ATM机故障恶意取款的行为要受到刑事处罚

有人认为徐婷的行为属于民法上的不当得利，不构成犯罪。持这种观点的人有不同的理由。一些学者指出，从银行向徐婷转账的直接和主要原因是自动取款机的故障。如果自动取款机没有出故障，徐婷就不能得到额外的钱，避免损失的最后机会就在银行。还有学者认为“盗窃应该是当事人的秘密行为。但本案中，当事人持本人工资卡公开取得的财产不符合秘密取得的条件。”。作者不同意这种观点。

首先，银行体系的失灵并不能阻止恶意取款的犯罪行为。在这种情况下，银行的过错其实就是犯罪学上的“被害人过错”或“被害人责任”问题。犯罪被害人是指生命、身体、财产等个人合法权益受到犯罪行为侵害的人。犯罪学认为被害人在犯罪行为的发生和发展中起着一定的作用，并试图通过研究犯罪人与被害人的互动关系来全面把握犯罪的原因，并提出相应的遏制犯罪的对策。诚然，被害人的过错也可能对刑事实体法上的犯罪人定罪量刑产生影响。如“被害人”因正当防卫首先实施暴力侵害他人并造成身体伤害的，“犯罪人”不负刑事责任；在一般的凶杀、伤害案件中，如果被害人有明显过错，也应当减轻加害人的刑事责任。但并不是所有被害人的过错都会影响犯罪人的刑事责任，甚至完全排除其行为的犯罪性质。根据被害人在犯罪发生中的不同作用，犯罪学将被害人的责任分为两类：一类是帮助犯罪，即被害人无意中为犯罪人提供了实施和完成犯罪的机会和创造条件，结果犯罪人很容易完成犯罪。例如，主人不锁门就离开房间，导致财产被盗。另一种是助长犯罪。比如有人挑衅打架后，被别人拉走，但又回来和罪犯打，被罪犯打死。 第一种责任与第二种责任的区别在于，后者对犯罪人具有积极的违法性，超越了法律行为的界限，而前者的“过错”行为完全在被害人的法律自由范围内，不违法。前者的责任虽然对预防犯罪的发生具有犯罪学意义，但也可能因为刑法中犯罪行为实施方式的改变而降低犯罪分子的刑事责任，但不具有完全阻断刑事责任的意义。在徐婷的案例中，自动取款机的故障显然属于第一类故障而非第二类故障，因此不具备排除收银员责任的刑法功能，就像在别人忘记锁d的家里盗窃财物一样

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