吉林法院网：占有非法财物拒不退还,侵占罪诉讼中拒不退还或交出的认定

侵占罪是修改后的刑法中增加的一项新的侵犯财产罪，我国刑法过去没有规定。对这种新型犯罪的理论研究相对较少，因此在适用法律的过程中往往会出现一些问题。本文拟对拒绝返还或自首的认定进行分析，以寻求同行的借鉴。

侵占罪是指行为人非法占有他人代为保管的财物，拒不返还的行为，或者行为人非法占有他人遗忘物、埋藏物，数额较大，拒不交出的行为。由此可见，拒不交出或自首是侵占罪的必备要件，对正确定罪量刑意义重大，因此正确界定“拒不交出或自首”至关重要。理论界对拒绝返还或者交出有不同的理解，其中主要有两种观点：一是无论权利人是否向侵害行为人提出请求，只要行为人实施了侵害行为，并且没有实际交出或者交出他人的财产，都可以构成拒绝返还或者交出。 第二种观点认为，拒不交出或者返还是行为人侵占他人财产后拒不交出或者返还他人财产的行为。这两种观点各有其合理性，但并不能完全体现“拒绝返还或交出”的内涵。后一种观点以权利人的请求为拒绝返还或者自首的前提，会纵容一些犯罪。比如行为人以非法占有为目的占有他人委托的财产，权利人难以找到，不能要求行为人返还。这种行为符合这个规定就不能追究刑事责任。 第一种观点过于严格，只要求行为人客观地实施侵害而没有实际返还或者移交，可以构成未经权利人请求而拒绝返还或者移交。这种理解无疑扩大了打击范围，与本文尽量缩小打击范围的立法意图不符。

下面笔者就如何认定拒绝返还或者自首，即拒绝返还或者自首必须符合条件进行如下分析。

第一，拒绝返还或者移交权利人请求的前提条件。

所谓拒绝返还或者交出，字面意义上的“拒绝”就是拒绝，拒绝的来源应该来自对方的请求，即必须有拒绝的请求。债权人的返还或者交出请求应当作为认定拒绝返还或者交出的前提条件，即一般情况下，没有债权人的请求，不能认定行为人“拒绝返还或者交出”。

(一)在此享有请求权的权利人，可以是保管的委托人、遗忘物的伪造人、埋藏物的埋藏人或者其代理人、继承人，以及特定情况下的有关国家机关。一般情况下，权利人可以自行行使请求权，但特殊情况下，权利人可以通过有关国家机关行使请求权。比如某个人遗忘了什么东西，某个乙方侵犯了，某个人直接向公安机关报案，经调查，公安机关明知某个乙侵犯了财产，直接要求某个乙交出财产，只有权利人可以行使请求权，权利人行使请求权的，不具有法律效力。

(二)请求必须向占用者本人提出，特殊情况下，可以向占用者的实际控制人提出。权利人的请求必须向占有人本人或他人提出。占有人在不知道权利人请求的情况下，不返还或者不交出财产的，不构成本罪。比如权利人不知道占有人是谁，只是一味的要求返还或者交出，比如发布寻物启事，要求非占有人主张，这不是本罪中的“要求”。在这里提到的特殊情况下，可以向被篡夺财产的实际控制人提出请求，这意味着篡夺者为了非法占有的目的

(3)视为行使请求权的情形——债权人未行使请求权的除外。

一般情况下，权利人可以自由行使权利，但在司法实践中，存在权利人知道谁是占有人，占有人以侵占财产为目的，携带财产逃逸，使权利人无法行使请求权的情况。在这种情况下，为了保护权利人的权利，应当认为权利人提出了请求，即只要占有人逃离财产，拒绝返还或者交出，权利人就不需要对占有人行使请求权。这种请求权必须满足以下条件： (1)权利人必须知道谁是占有人。 (2)权利人具有请求的意思，因占有人逃逸而不能行使请求权。(三)侵权人的财产是以侵占为目的，而非其他原因，随财产逃逸的。如侵权人外出就医或其他不可抗力导致权利人无法主张的，不能视为请求。

第二，拒绝返回或投降必须由侵略者做出，这是这一罪行的一个基本要素

(1)拒绝返回或投降的主体是侵略者，即接受请求的对象一般是侵略者。在特殊情况下，侵略者的实际控制人也可能构成共犯。其他人，即与占领者有关联的人，表示拒绝返回或投降的意图，不构成本罪。

(二)拒绝返还、拒绝移交无能为力的。即侵占行为人有返还或者交出财产的能力，但不以侵占财产为目的而不返还或者交出财产。行为人不返还财产，如客观上侵占他人财产，但因疾病等原因不能返还或者交出的，虽经权利人请求，不构成“拒绝返还或者交出”。但是，如果被占用的房产被用于挥霍浪费，无法返还，也应该视为有能力但无能力，因为占用者可以控制挥霍。

(3)拒绝返还的形式可以是明示的，也可以是暗示的，可以表现为多种形式： (1)权利人请求返还时，占有人主张不返还。(二)取得财物后，逃逸而未实际返还的。 (3)以各种理由准备骗局，达到不退或投降。这种拒绝返还或者放弃可以直接向权利人提出，也可以表现为表面上承诺返还或者放弃，实际上没有返还或者放弃，或者根本没有告知请求人就不返还或者放弃。这里的“拒绝返还”和“拒绝移交”并不要求直接向权利人作出，只有占有人的客观行为具有非法占有他人财产的目的。

三、拒绝返还或拒绝交出的期限

什么时候拒绝返还或者自首是界限，涉及到罪与非罪的问题。如何定义一个合适的期限是很重要的。目前司法界有三种观点： 第一种是拒绝权利人请求被驳回时拒绝返还或者交出；二是一审结束前拒绝返还或者自首的期限； 第三种思路应以权利人拒绝返还或者移交人民法院自诉的期限为准。笔者赞同后一种观点，理由如下： (1)第一种观点过于严格。现实生活中，权利人向侵害行为人主张权利后，权利人要经过多次主张才能实现。如果权利人的请求作为期限被驳回，无疑会扩大处罚范围。对于那些在请求被拒绝后不久归还或移交他人财产的人，没有必要进行刑事处罚。一般情况下，当事人不会自诉，这是有时间限制的，缺乏实际依据。此外，一些权利人不能对占领者提出要求，因为他们带着财产逃跑了。在这种情况下，如果债权人的请求被驳回，显然很难确定期限。 (2)以人民法院在一审结束前拒绝返还或者交出为期限，往往导致司法资源的浪费，导致庭审中返还赃物的行为会影响庭审这一不稳定的事实，交出或者返还财物不构成犯罪，相反可以定罪。财产移交或返还时难以维护法律的权威性和严肃性，也不符合定罪量刑理论，即行为人在诉讼活动中的行为只是量刑的情节，而不是定罪的依据。 (3)作者同意第三种观点。以权利人向人民法院提起自诉后、人民法院立案前拒绝返还或者移交为期限，这种观点可以更好地克服上述两种观点的弊端，可操作性强。按照这个标准，第一，对于侵犯人在自诉人向人民法院提起自诉之前已经返还或者自首的不作为犯罪，应当予以处理；二、对于自诉人在一审终审前告知人民法院并主动返还或者交出被占财产的行为，其行为已经构成侵占罪。但是，原告撤诉的，人民法院应当撤诉，不处理犯罪。原告不撤诉的，可以从轻处理。可见，与第一种观点相比，该标准缩小了打击范围，符合本罪的立法本意，在不以权利人的主张为标准的情况下，更具有可操作性。对于第二种观点，仅将当事人在庭审中的诉讼活动作为量刑情节，而不作为定罪依据，符合刑法的相关理论，从而有效维护了法律的权威性和严肃性。