钦州司法局：职务侵占罪认定,职务侵占罪数额较大的标准

一、个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”

目前，许多从业人员认为，在职业侵占罪中，个体工商户是否属于“其他单位”的问题，应该给予积极的回答。我们在办案过程中也遇到了同样的困惑。但实际上，最高人民法院在《刑事指导案第318号张建中侵占案判决理由：个体工商户在侵占犯罪中不属于“其他单位”一案中对此问题已经作出了明确回答。刑法意义上的个体工商户是实体性的个人，不是单位。因此，个体工商户雇佣的职工、帮工、学徒，无论其职称如何，都不能成为职务侵占罪的主体。

依据在于：“个体工商户受《民法通则》监管，属于以个人财产进行投资经营、承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户不同于《个人独资企业法》中提到的独资企业，不属于企业。其次，个体工商户作为一种特殊的民事主体，在民法上不同于自然人。特点之一是个体工商户可以由公民个人投资经营，也可以由家庭成员一人或全部投资经营。就前者而言，个体工商户应视为刑法意义上的个人；就后者而言，不能视为刑法意义上的单位。

能被称为单位的，必须是依法成立的，有一定资金和财产，相对独立的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，不具有单位的组织特征。"

“其他单位”的标识：

对于职务侵占罪中“其他单位”的认定，目前尚无权威解释。本文认为可以参考最高人民法院对《刑法》第163条(非国家工作人员受贿罪)和第164条(贿赂非国家工作人员罪)的司法解释、理解和适用。

第一，这里的“其他单位”是被害单位，不能等同于作为犯罪主体的单位。作为被害单位，其成立条件和形式要求相对于作为犯罪主体的单位而言较为宽松，因此其范围相对较广。它不仅包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设机构，还包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他合法活动而设立的组委会、筹备委员会、工程承包队等临时组织。但“债权人会议、清算组等其他未上市的临时组织是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。"

第二，“其他单位”不包括从事非法活动的组织。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定的司法精神：“个人为违法犯罪活动设立的公司、企业、事业单位犯罪，或者公司、企业、事业单位成立后，以犯罪为主要活动，单位犯罪不受处罚”，这里的“其他单位”不包括从事违法活动的组织。

第三，在具体认定上，由于单位组织形式多样，对单位设立的要求也不尽相同。完全具备单位实体特征的，仅因其未经依法登记或未经主管部门依法核准或备案，且在形式上存在瑕疵，不影响认定该单位为“其他单位”。

二、侵占罪中“职务便利”的认定与单位行为人的“身份”无关

最高人民法院在《刑事指导第516号案件——刘虹职务侵占案》中指出：“刑法注重实体理性，判断一个人是否是单位工作人员。实质性依据是他是否在单位有一定的工作职责或者承担一定的业务活动。至于他是否与用人单位签订了聘用合同，在聘用合同期内对其主体身份进行审查判断是否只是一项正式的检查内容。”在刑导案235号余职务侵占案件的判决理由中，继续强调：“是否构成职务侵占犯罪，取决于公司、企业或者其他单位人员是否非法侵占单位财产(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)，而不是行为人在单位的“身份”。单位公务人员利用职务之便实施犯罪的，不能依法以职务侵占罪定罪。即使是临时工利用职务之便，利用职务之便非法侵占单位财产，也应认定为职务侵占罪。刑法关于职务侵占罪的规定没有划分单位工作人员的构成，也没有将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。”《刑事指导第452号案件何职务侵占案》重申，行为人是临时工的，只要是利用职务之便非法侵占自己单位的，都可以构成职务侵占罪。

此外，最高人民法院还对两种特殊情况的性质作出了明确答复：

一、公司、企业或其他单位的人员，其名义职责与实际职责不符，非法侵占本单位财产的，如何处理。最高人民法院在《临潼职务侵占案刑事指导案例第247号》中指出：“名义职务与实际职务不一致的，只要行为人具有并利用其特定职务非法侵占本单位财产，无论其职务如何取得，都不影响侵占罪。”

二、如果行为人对单位财产没有唯一的管理权，单独利用其管理职务非法占用单位财产的行为是否影响“利用职务之便”的认定？最高人民法院在《刑事指导第516号案件——刘虹职务侵占案》中指出：“在实践中，通常不是一个人负责、管理和处理一个单位的财产。出于相互制约和监督的需要，对一个单位财产的控制、处置和管理权往往由两人或两人以上行使。在这种情况下，行为人对单位财产的管理权仍然涵盖其职责的全部范围，其管理权和由此管理权产生的便利不受其他共同管理人存在的影响。仅利用管理职务盗窃单位财物的行为，不影响“利用职务之便”的认定。"

“利用职务之便”的认定；

“利用职务之便”必须直接基于行为人的职责。最高人民法院也明确了如何认定“利用职务之便”的职业侵占罪：“是否具有职务便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工来划分，而应当从其职务和工作来看其是否具有负责、管理或者处理单位财产的责任。只要是被公司、企业或者其他单位聘用，并受委托负责、管理或者处理单位财产的，无论是正式工、合同工、临时工，都可以成为本罪的主体。所谓主管，一般是指分配、安排、使用和决定单位财产的权力。所谓管理，是指拥有决定、处理和处置某一事项的权力，对人员和财产进行制约和影响。所谓办理，是指因工作需要在一定时间内控制单位财产，包括因工作需要合法持有单位财产的便利，不包括因工作关系熟悉犯罪环境、容易接近单位财产等便利条件。