在印度的“外企”如何捍卫自己的权益？大律师给出答案

凤凰网科技原创 | 企业有提出抗辩的权利，小米应当寻找印度法项下是否还有更多救济措施。 印度挣钱印度花，小米等被罚没脾气？大律师给出答案 00:00 39:40 打开凤凰新闻客户端 提升3倍流畅度

凤凰网科技 出品

主持｜刘毓坤

编辑｜张涛

6月20日消息，近日，印度执法局（ED）向小米印度、小米印度公司高管及三家银行发出通知，称小米印度以支付特许权使用费的名义汇给包括小米集团在内的3个海外实体，违规向国外汇款555.1亿卢比资金（约合人民币48亿元），涉嫌违反《外汇管理法》，此事件一出，引发了多方关注。对此，凤凰网科技与国际独立仲裁员、中国最高人民法院国际商事专家委员会委员陶景洲展开对话，对小米印度能否有新的解决办法以及中国企业在印度如何捍卫自己的权益进行探讨。

陶景洲认为，企业有提出抗辩的权利，小米应当寻找印度法项下是否还有更多救济措施。一方面，中国印度双边投资保护协定给予了小米权利，小米印度若对法院判决不满意可以提起国际仲裁，以中国和印度签署的双边投资保护协定为基础，来寻求国际法项下的救济。另一方面，小米可根据自身在印投资时经手的国家与印度所签署的双边投资协定来提起相应的国际仲裁。他表示，小米在法律上的救济措施还远远没有穷尽，应该考虑如何系统性的应对印度的税收调查。

谈到中国企业到欠发达国家开展投资拓展市场，应当如何最大限度的保护企业自身的经营权益时，陶景洲提到了两个重要方向。第一，不能到法治特别不健全的国家投资，在决定一个投资的目标国的时候，一定要对国家的政治法律等各方面做客观的评估，考虑是否值得投资。第二，企业在海外投资日常经验过程中，一定要有专业的服务提供商。他认为，中国企业有时候在这方面成本上算的不够，企业需要有税收、法律、财务等方面的服务提供商来提供不间断的法律和税收上的支持。如果有专业的团队来帮助，对企业将来避免税收上的风险会起到很重要的作用。

陶景洲还表示，中国企业在进入市场前需慎重考虑法律风险以及未来的盈利等等方面是否会有障碍。

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以下为此次对话文字实录：

凤凰网科技：印度扣押小米资金，是印度税务部门根据“外汇合规”的情况去介入调查的，作为科技企业，如何自我评估外汇交易是否合规呢？

陶景洲：这里面问题有很多，首先我们要做好自己内部的合规审查，把所有交易所涉及的合同关系都理清楚，按照当地税法和其他法律的规定，保证它的合法性，这样将来税务机关或者其他的政府机关开始查税的时候，能有足够的文件支持，不会使他们产生任何的怀疑。

凤凰网科技：小米与印度的博弈是针对“特权使用费”的界定展开的，印度直接否认了小米“特权使用费”的真实性，企业应该如何避免被执法机关认为这一费用是非合规的，并且没有被滥用的？

陶景洲：“特许权使用费”在涉及到高科技产品的时候，是一个很正常的安排。要分为两部分，我看新闻的报道涉及到三种不同的“特许权使用费”，一笔是支付给非关联公司的，这一部分可能是高通，是要有相应的和高通之间的合同的安排，需要提供相应的合同。

另外两笔据说是支付给小米的关联公司的，这就牵涉到税务机关，需要审查你这两笔交易是不是关联交易，是不是公平市场价格，是不是有任何的虚假的特许权使用费的安排。牵涉到关联交易时，各个国家的税务机关都会特别的审慎，他们要考虑到底是转移价格，还是公平的市场价格，这笔交易到底是真实的还是不真实的，在这方面他们有更多的审慎调查的权利。

凤凰网科技：这一部分主要的权利是在印度方面吗？

陶景洲：作为企业的经营者，要有足够的合同关系来保证将来税务机关在调查的时候，有足够的证据表明交易的真实性，这是要做好的内部功课。真实性针对于非关联公司，像高通等，比较容易得到税务机关的确认。针对关联公司，比如小米的母公司，小米的其他的公司，税务机关肯定要看交易本身，特许权使用费或者其他的支付安排，是真正所谓的公平市场价格，还是一个转移价格，税务机关有很大的裁量权。

凤凰网科技：有数据统计，中国已有上百家企业在印度遭遇了合规性调查，有微软、三星等国际巨头企业也被高额罚款，在以往经历中，有没有反诉成功的案例和操作方式，可以供向小米等科技公司来借鉴。

陶景洲：过去有税务机关调查关于是不是有偷漏税的问题。最有名的案子是打了十几年官司的沃达丰，沃达丰是英国电信公司，之前收购过和记黄埔在印度的企业，随后继承下了企业，税务机关说要倒查税。（各个国家的税务机关都有权倒查10年税务上的安排。）

莫迪政府一开始说，因沃达丰得到了孟买高级法院的判决，认为税是不应该倒查的。一开始莫迪政府也说行，为了保持对外国投资的好的投资环境，莫迪政府就不查了。之后，他又变卦了，表示又要查，变成沃达丰按照印度和荷兰的双边投资保护协定提起了国际仲裁，仲裁地点在新加坡，最后仲裁厅推翻了印度政府要求沃达丰支付20亿美元税收的决定。

仲裁庭表示此决定违反了公平公正原则，沃达丰尽管是一家英国公司，但是投资的安排是通过荷兰进行的，所以它可以利用荷兰和印度签署的双边投资保护协定，提起国际仲裁来寻求国际法项下的保护，而不是仅仅印度法项下的救济措施。沃达丰成功的把印度政府提出的20亿要增加的税收给取消了。

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凤凰网科技：

沃达丰借助了国际法方面的法律要求，保护了自己。

陶景洲：中国和印度在双边投资保护上又有一些特殊的问题。中国和印度2006年签署了中国和印度双边投资保护协定，但是协定到2018年印度提出终止，同时又规定2018年之前在印度的投资可以继续使用15年来保护投资者的利益。

如果小米的投资项目是在2018年之前完成的，那么在2018年起算的15年到2033年，这期间小米还可以根据中国和印度签署的双边投资保护协定，来寻求国际法项下的救济。

如果说穷尽了印度法项下的救济措施之后，小米还不满意的话，可以考虑是否采取国际法项下的救济措施。

凤凰网科技：能感觉到印度政府这次出手非常厉害，小米还有没有比较大的转机？

陶景洲：印度政府出手比较厉害，在世界上比较有名，对中国企业有，对其他的也有，比如说今年2月份，英国广播公司在印度做了两个关于莫迪的报道，印度不满意，因此开始查BBC的税，这是特别严厉的措施。税务机关是比较严厉的执法机关，因为整个国家的运转要靠税收，这种严格的执法在各个国家都是这样，可以理解。

另一方面，小米要考虑到在印度的投资利益，同时需要考虑到在印度法项下来行使权利。既然有交税的义务，也会有不合法征税的时候，企业有提出来抗辩的权利，小米不应该和印度政府闹翻了，因此你让我交多少税我就交多少税，这是不应该采取的措施。而应该看看在印度法项下是不是还有救济措施。行政机关的决定都不是最后的根据法治的原则，行政机关的决定都可以被告到法院，那么小米是否可以告到印度的法院？如果对印度法院的判决还不满意，还可以提起国际仲裁，因为中国印度双边投资保护协定给予了小米的权利。尽管协定2018年终止了，但是它将继续实施15年，所以还有时间。

另外要看小米在印度的投资是直接中国公司去做的，还是通过在纳斯达克或者其他的国家的公司去做。如果是在美国或者其他国家去做的话，小米可以根据这些国家和印度签署的双边投资保护协定去提起相应的国际仲裁，我想小米在法律上的救济措施还远远没有穷尽，小米应该考虑怎么系统性的去应对印度税收调查的案子。

凤凰网科技：刚才听您说完，感觉小米的可选择性还挺多的，其中有一个环节特别重要，刚才提到印度的相关的法律，最后也是归于一些法律层面的判定，您认为印度现在相关的法律有哪些值得完善的地方？

陶景洲：印度受英国法的影响。我十几年前就开始和印度打了一些交道，印度确实法律体系上稍微有一点乱，它不是中央集权的安排，各个地方行政机关的效力或司法机关的效力都不太令人满意。

我曾经写过一篇文章，说印度法官现在手里的案子，如果不接任何新的案子，那么他们到死这些案子都判不完，案子积累的太多，且他们的司法程序比较冗长，这是特别令人头疼的方面。印度在这方面应该说怎么提高自己的行政效率，怎么防止政出多门，怎么防止司法拖延，确实需要有不少的改进。但是这些都是成本，小米或者中国其他公司进去的时候，都要考虑的这些这些不利的因素，从而决定是不是去经营，要充分的考虑。

中印双边投资保护协定要求公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇等等，如果印度违反这些，中国企业完全可以把印度政府告上国际仲裁法庭。

凤凰网科技：刚才听您说了，跟印度打过一些交道，特别是在法律层面。在这一次小米相关的微博热搜下面，有网友在打趣说，在印度，你不光要遵守印度现在的法律，你还要遵守未来的法律，您怎么看这条趣评，特别是在印度的外企，应该怎么去应对这种情况？

陶景洲：一个企业要遵守现有的法律，也要遵守未来的法律。不能说冻结法律条款，这个在国际上是不适用的。如果新的法律实施之后，对你造成了不公平的待遇，那么国家应该做一定的补偿安排，或者说适用祖父条款。对一般的商业活动来说，既要遵守现有的法律，也要遵守未来的法律，这一点是十分正常的。不能说只遵守现在的法律，明天公布一个新的，比如反垄断的新安排，就不遵守了，这个是不可能的。在中国也不可能，所以要遵守未来的法律，看未来的法律的走势如何，要做判断。

另外，未来的法律，如果说对于投资者有不利的因素，可能会影响投资者们对国家的投资环境的担心，他们可能就不去投资，或者说投资时要把风险因素计入他们的成本里，来计算到底是不是值得投资。所以遵守未来的法律，这是比较正常的事，对一般民众来说，他们会说自己只能遵守现在的法律，怎么能遵守未来的？未来的法律会有所谓的调整期，新法律公布以后，可以在未来的6个月等时间里让你来完善公司的内部的安排，以便适合新的法律规定。

凤凰网科技：我觉得您讲得很详细。印度经常会根据，比如现在的法律不能对你进行处罚或做出相应限定，但是通过发现问题之后，发现了法律的某些“漏洞”，从而针对性出台相关的法律，您怎么看这种情况？

陶景洲：这种情况在各个国家都一样，很多人会说律师就是钻法律的空子，任何的法律都不是完美的。在立法的过程中可能考虑到了某这个问题，但没考虑到另外一个问题。商人们总是比立法者要聪明得多，加上律师的配合，要穷尽法律里的漏洞，以实现利益的最大化。

立法者会通过修改法律的形式去补缺漏洞，来把法律秩序建立的更加完善，只要它是按照立法程序所完成的，而不是行政机关任意的决定，需要它是非歧视性的，如果是歧视性的来针对中国，这是不行的，这违反了公平公正原则和最惠国待遇。如果它是对所有世界上在印度发展的企业所公布的新法律的话，就只能够遵守。

如果要是觉得不需要遵守，你就要离开这个市场，否则的话任何人都必须遵守法律，这是法制的基本的原则。

凤凰网科技：此前有报道称，印度要进一步收紧对外资企业的掌控，如整个移动设备还有电子供应链生态中，中国公司如要建零部件工厂，需要印度资本在合资公司中持股51%，您如何看待这一举措？

陶景洲：我感觉这样的规定是令人遗憾的，并不是所有的电子类型的投资都需要印度的公司控股。中国在改革开放的初期，比如说对汽车行业，也是说中国企业必须要有51%的股份等等，但随着中国市场的成熟，这些规定都慢慢的被取消。印度从一开始的开放到现在要往回收，这种做法是不是可取？我觉得印度政府需要审慎的考虑一下，这样做的结果可能会造成有些企业对印度市场不再感兴趣，这些企业就是想在印度建一个独资的、能够经营的企业。为什么一定要找一个印度企业？印度企业在技术上，在管理理念上等等，是否和自身能够衔接好都是个问题，我不愿意这个公司内部一天到晚有矛盾，我愿意自己去经营。如果真不行的话，企业只能去其他的没有设定这样对外资准入限制的国家进行投资，然后看看是不是将来能够把产品销往印度市场，而不是在印度生产了。所以印度这种想法，当然出于保护自己国家民族产业的角度考虑，但结果可能是事与愿违的。

凤凰网科技：在2013年以后，腾讯、阿里、华为、中兴、Vivo等企业纷纷赴印淘金，如今中企在印面临困境，作为自身国际律师，您如何评价如今“印度投资市场处处是陷阱”的说法？

陶景洲：印度是人口最多的国家，有很大的市场，它的中产阶级也正在逐步形成，购买力在不断的增加，对于我们很多的中国企业来说，是一个很不错的市场。

大家对印度感兴趣，对所有的商人来说都是很正常的事情。反过来说，尽管印度称自己是一个法治国家，但是它法制的系统性、行政机关的守法意识、每个官员的清廉程度都可能存在一些问题，所以中国企业进入印度市场，一定要把不利的因素多考虑一些。当然，如果说这些因素将来不发挥作用，那是最好了。

如果真的对企业经营活动产生不利的影响的时候，由于一开始已经把这些因素考虑进去了，所以也不会有太多的问题。市场再大，如果风险更高，也不值得。这是商业领袖们需要考虑的问题，在经济利益以及政治、外汇、法律等各方面的风险综合平衡之后，考虑到印度是否还能继续作为一个重要的市场去占领，还是说逐步的增加在其他市场的经营和投资活动。

凤凰网科技：中国企业到欠发达国家开展投资拓展市场，在这个过程中，如何最大限度的保护中国企业的经营权益？

陶景洲：让一个国家去投资是一个很重要的决定。所以第一个就是不能到法治特别不健全的国家投资，因为这些国家可能进去比较容易，之后就到处是陷阱了，在决定一个投资的目标国的时候，一定要对国家的政治法律等各方面做客观的评估，看看是不是值得投资。

另外在日常经营过程中，一定要有专业的服务提供商，税收、法律、财务等等来向企业提供不间断的法律上和税收上的支持，以便将来赚了钱以后拿不走，或者说碰到了税务机关强行重新的评估税收上的结果，这些事情不要发生。所以到法制比较健全的国家投资是第一位的，这样有更多的可预期性，否则的话在一个法治欠发达的国家就没法做比较合理的预期。中国企业在进入市场前需要慎重考虑，要持续经营，不会有太多潜在的法律风险，以及未来的盈利，在汇出等等方面不会有障碍。

凤凰网科技：有网友说印度挣钱印度花，一分钱都别想带回家。“印度人自己也说，印度税法的复杂程度恐怕在全世界上都是第一名。”一位印度中资企业的资深人士曾这么感叹。远有IBM、诺基亚、三星，近有小米、vivo、OPPO，在税务相关问题上栽跟头数不胜数，您如何评价印度的税法？

陶景洲：我本身不是一个税法专家，各个国家的税法都比较复杂，比如说西欧、美国也是特别复杂的，包括各种各样的税法和税务机关的解释性规定等等。

印度也不例外，复杂的情况可能就是我刚才提到的为什么企业需要专业的人士来帮助，需要税收顾问从一开始就介入。中国企业有时候在这方面成本上算的不够，想请一个便宜的税收专家，想请一个便宜的律师，而不是说我要请最好的法律专家、法律顾问、最好的税收专家来帮我们做这方面的合规性安排以及和税务机关去打交道。如果有专业的团队来帮助，他们对印度复杂的税法有清晰的认识的话，对企业将来避免税收上的风险会起到很重要的作用，这些机关给你的咨询如果出现问题，将来企业可以告他们，让他们承担职业责任。

企业可以告税收的专家，因为他们给算错了。这些要承担职业责任的提供商们都有职业责任保险，如果赔不起，他们要破产的话，还可以去找保险公司来赔，所以不怕复杂，只要找到专业的团队来帮助，还是可以很大限度上降低风险。

凤凰网科技：延续您刚才提到的思路来看，像诺基亚、三星、小米，vivo、OPPO等这些企业，他们在律师和税法律师这一方面比较欠缺，包括他们在这一方面的投资和选择上也是，否则他们不会面对这么一个路径。

陶景洲：诺基亚也好，三星也好，他们最终是否能在和税务机关的斗争过程中取得最后的胜利，这是另外一个问题。

税务机关最大的问题就是他来去调查，让你提供各种材料，可能要花费掉企业很多的时间，花费掉法律的成本，这是令很多企业头疼的方面。如果说企业认为他们没法给税务机关讲道理，完全不按法律办事，我想这些企业也不会再去这些国家，例如印度这样的国家去投资。行政机关胡作非为也好，或者不按法律办事也好，企业在这情况下最终还是能够通过法律的救济去主张权利的。

在这种情况下，企业才可能愿意继续在这些国家经营，否则早就退出这个国家的市场。企业总会碰到不讲道理的官员、法制意识不强的官员，这些应该说 thats life。但企业认为这些可能只是一些暂时性的困难，最终还是能够取得法律上的胜利，因此他们不会特别的担心。比如说我提到的沃达丰，他们从2013年就开始打这个官司，打了将近10年。

最后人家胜利了，但是这中间花费的时间太多了。有些企业说算了，这太复杂我不干了，但是有些企业说行，我感到没问题。这些都是一些非法的做法，不符合印度法，也不符合国际法，也不符合印度签署的国际条约，因此我要给你继续干下去，最终取得胜利，企业有这种信心来维护自己的权利。

凤凰网科技：越来越多的中国企业在海外开展业务，您对这些企业在海外发展有什么法律方面的建议吗？

陶景洲：有很多，这可能要讲好几天。第一，企业一定要做好自己的homework，做好自己的“家庭作业”，做好对这些国家投资环境的充分的、客观的评估。这是企业要做的第一方面。第二，所有的合同关系都必须要理顺，千万不能有和别人说不清的安排，这种是不行的。

比如现在印度政府对小米提出，印度要一个所谓的show cause notice，要小米把事情说清楚，说不定就不征税了，能解释的有合理性就行，所以企业一定要做好这方面的工作。

另外，企业如果在和政府能够有合同安排的时候，一定要把合同想清楚，最后一定要看看这些国家和中国是不是有双边投资保护协定。

因此，在受委屈的情况下，不仅可以寻求当地法项下的救济，而且可以寻求国际法项下的救济，通过国际投资仲裁来去保护自身的权利。如果这几方面的工作做好的话，我想中国企业在海外投资就可以少吃亏或者不吃亏。