双重身分带来的“官司”

案情介绍

1998年3月，被告人麻某承租某商贸有限责任公司的营业房两间，租期为五年，租金为20000元。麻某一次性交清房租后，即将该两间营业房多次转租他人经营并收取各项费用。1998年5月7日公司董事会召开扩大会议，决定吸收麻某为股东，并于1999年5月12日进行工商登记备案。2000年4月，公司董事会进行改组，三位股东(公司全部股东)组成新一届董事会，选举麻为董事长兼总经理，另两名董事(股东)任副总经理兼出纳、会计。从2000年麻某任职起至2002年三个经营年度，每间营业房应再交公司综合管理费(含国税)2100元，三年共计12600元，麻均未交付公司。另，2002年4月10日，三位股东对前两年的帐目进行了一次核算，结论显示麻某已为公司垫付各项费用共计52654.57元，三股东在该结算表上均签名确认。2002年5月10日因涉嫌职务侵占，麻某被公安机关立案侦察，6月14日被刑事拘留。2004年1月5日公诉机关以麻某犯职务侵占罪为由提起公诉。

案情分析

本案被告人麻某最初以一个普通经营户的名义与公司签订租房合同，其后出资成为公司股东，并逐渐走了领导岗位，具有了双重的身分，而这也正是使本案一波三折，审理本案的两级法院作出不同判决的主要原因。二审法院之所以作出无罪判决是基于以下事实和理由：

(1)、从主观上看，被告人麻某早在1998年初即已租赁了两间营业房，一次性将五年的租金20000元悉数交清。

由于某公司下属的商贸城是政府招商引资，发展民营经济战略的产物，麻某亦是温州客商，按当时的优惠政策，前期税费俱免。后来才向经营户加收水电费和国税。麻某一直未交该笔费用，有两方面的原因：其一是三位股东(公司管理人员)均存在类似情况，大家都占用公司的营业房而不交公司费用，也均未领取工资;其二，截止2002年4月10日，麻某已为公司垫付各项费用开支等共计52654.57元，远远超过欠交公司的管理费。而本案在案证据既不能直接证明麻某有欲将该笔费用占为己有的图谋，又不能证明其有任何间接地或变相地侵占公司任何财产的蛛丝马迹从而推定其有非法占有该笔款项的故意。即便是恶意拖欠，也不能必须推定为其有“非法占有的目的”，因为完全有可能是出于对互负债务进行“抵销”或“临时周转资金”等目的而暂时不予支付。

(2)、从客观上看，被告人麻某既未利用职务之便，亦无侵占的行为。麻某三年未交公司该笔费用，由于其为租房合同的一方相对人，从签约起其跟公司之间只形成一种民法上的合同关系，这种因租房合同产生的债权债务关系的持续存在并不必然意味着要向刑法上的非法占有本单位财物关系转化。虽然不作为也是侵占的一种行为方式，但本案中的该笔管理费用，因麻某所处的地位和职责分工，要想完成侵占，必须通过积极的作为，即利用自己的职权(审批报销权、经营管理权等)或职务之便进行帐目处理，如虚报冒领，伪造白条平帐或直接指使财会人员造假帐等。也就是说，必须要披上一件“合法”的外衣，借以掩人耳目。而麻某没有实施前述行为之一，其欠交的税费也是纯个人行为，与收取其他经营户交付的租金后扣留而不予交付公司的情形则又有不同，前者根本谈不上犯罪，因此也就不存在侵占，既不是未遂，更不是既遂，因为其对该笔款项的持有，仅仅是一种物理意义上的持有，仍在众股东“视线”范围之内，只有在其利用职权或职务上的影响和便利条件，以一种貌视“合法”的形式占为己有，既具有了法律意义上的充足的支配力，这时，也只有在这时，麻某与公司的欠款关系才得以消灭，取而代之的是转化了的非法占有本单位财物的关系。

(3)、从客体上看，由于麻某在经营管理中为公司垫付税费等各项开支达五万元之巨，其与公司互负债权债务，标的为同一种类，均已到清偿期，依法可以抵销，故本案不存在侵占的客体。另外，该笔欠款在交付公司前，公司只享有债权，不具有所有权，而所有权仍属麻某享有。与麻某收取其他经营户交付的租金不同，后者是以公司的名义收取，带有职务性，对于经营户而言，一经交付麻某即视为已经交付公司。而前者的交付，是向个人即麻某交付，不是向公司交付，其消灭的是次承包者与麻某个人之间的债权债务关系，此时对该笔款项享有所有权的是麻某，而不是公司，故不存在侵占的对象。

(4)、从社会效果的角度看，被告人麻某本为温州客商，在当地政府招商引资的政策下前来投资经商，而造成这样的局面确有其历史的和管理上的原因，并非麻某蓄意造成的。出于支持民营经济发展和为地方政府招商引资而优化投资环境的考虑，也应还温州客商一个公道和清白。

综上，被告人麻某主观上无侵占公司财物的故意，客观上亦未利用职务之便侵占公司财物，根据主客观相一致的原则，其将两间营业房转租后收回的管理费予以扣留而未交付公司的行为不构成犯罪，在与公司抵销结算前，仅是一种合同违约行为，只承担相应的民事责任。二审法院的判决是正确的。

判决结果

一审法院审理后认为，被告人麻某作为董事长违反公司章程，利用职务之便，将所收回的管理费12600元占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。被告人麻某不服，提出上诉。二审法院审理后认为不构成犯罪，判决宣告其无罪。

相关法规

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。最高人民法院量刑指导意见(试行)规定：1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(2)达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

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