抵押权效力之我见

    抵押权的效力，通说认为系抵押权人就抵押物在其担保债权范围内优先受偿的效力及对其财产的限制和影响力。包括抵押物的效力、抵押权范围的效力、优先受偿的效力。

    一、抵押物的效力

    抵押权的效力，通说认为系抵押权人就抵押物在其担保债权范围内优先受偿的效力及对其财产的限制和影响力。包括抵押物的效力、抵押权范围的效力、优先受偿的效力。

    （一）是否及于从属物

　　从物为依附于主物之物，两种以上的物相互配合,按一定的经济目的组合在一起时，起主要作用的物为主物，配合主物的使用而起辅助性作用的物为从物。

　　《中华人民共和国物权法》第一百一十五条规定：主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。

　　《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。以上条款强调的则是”房地一体”原则, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十三条规定：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　可见，抵押权效力及于从物系常态，但必须要满足两个条件：⑴、从物在抵押权设定前从属于抵押物；⑵、从物与抵押物属于同一个人所有。

　　值得注意的是，设定抵押权前因添附行为使所有权为第三人所有的效力只及于代位物。添附是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离具有新物性质的物，包括混合、附和和加工。这一点也体现了抵押权的物权属性。为共有所有权的则及于共有份额。

　　（二）是否及于孳息

　　孳息为原物之对称，其概念起源于罗马法时代，指由原物所产生的额外收益。根据民法规定，孳息分为天然孳息和法定孳息。

　　《中华人民共和国物权法》第一百九十七条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十四条规定，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定擎息。

　　从上述规定可以看出，收取抵押物的孳息原则上由抵押人收取，只有在符合下列条件时，抵押权取得收取孳息的权利：⑴、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；⑵、抵押物被人民法院依法扣押的；⑶、法定孳息的收取抵押权人应当通知清偿义务人；第⑴、⑵条范围及于天然孳息和法定孳息。第⑶条则要履行通知义务。

　　需要进一步明确的是，孳息的收取首充应冲抵收取孳息费用，剩余用于债权受偿。

　　（三）是否及于代位物

　　抵押物灭失、毁损或者被征用。抵押物遭遇意外或不可抗力，如何保护抵押权，消除债权实现风险。

　　《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

　  以上条款明晰了抵押权物权属性―物上代位权（抵押物灭失而其价值转换成别的形态时，抵押权的效力可及于代偿物或转换物上）。

     即出现上述情形，抵押权及于代位物，包括保险金、赔偿金或者补偿金。

　　（四）抵押物设定用益物权

　　《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通过抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清

　　《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》第四十九条条款存在抵触部分以物权法为准。可以看出：

　　⑴、用益物权设定在抵押权之前，其效力不及于用益物权。承租人即用益物权人依法享有优先权可以对抗抵押权人。但同时应注意，抵押人将出租财产抵押的，应书面告知承租人，抵押人只需书面告知承租人即可，无需征得承租人同意，当抵押物拍卖、变卖时，承租人在同等条件下享有优先购买权。根据担保法第48条“买卖不破租赁”的原则，原租赁合同继续有效，只是出租人应变更为买受人。

　　⑵、抵押权设定的用益物权随着抵押权的实现而消灭。

　　（五）抵押权的物上追及效力

　　对抵押权人行使权利有所干涉或者妨碍，抵押权人可以行使物上请求权以排除物的所有人或其他任何第三人对其权利的妨害，以恢复抵押权对抵押物所应有的支配状态，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护，自古罗马法以来，立法例始终承认抵押权对抵押物的追及效力，抵押权人依照其抵押权的支配力，不论抵押物的所在，均可追及抵押物的交换价值而优先清偿抵押担保的债权。如债务人不清偿债务而行使抵押权，则第三人利益可能受到极大的影响。此时，依恶意第三人不受保护之原则无可厚非，而对恶意第三人利益如何保护，则可依缔约过失责任主张权利。

　　二、对抵押权范围的效力

　　《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

　　笔者认为在实践中以下几个方面值得我们注意：

　　（一）关于利息的约定

　　对于法定孳息的收取普遍没有争议，而实践中出现当事人约定利息过高，既违反公平原则又违反法律的强制性规定的情况。最高人民法院关于民间借贷利息的规定很明确，不得超出同类贷款利率的4倍，否则无效。

　　（二）违约金与损害赔偿金共存，违约金过低或过高

　　《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二、三款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于违约金与损害赔偿金是否可以一并要求，笔者认为应采取相对说。调整标准应以实际损失额为参照。

　　（三）实现担保物权的费用

　　实践中当事人要求的费用五花八门，个人认为费用应该是“必须’的，包括拍卖、评估、鉴定、公证等费用。

　　（四）抵押合同内容与抵押登记簿记载不一致

　　实务中出现个别登记机关工作人员疏忽导致抵押合同内容与抵押登记簿记载不一致的情形，依据《中华人民共和国物权法》第十七条之规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。依据该法条款则应以登记簿记载的担保范围为准。

　　三、优先受偿的效力

　　此为抵押权的核心内容，是抵押权人最主要的权利，抵押权是担保物权，是物权的绝对权，对世权的体现。实现优先受偿权需要满足以下条件：⑴.抵押权有效；⑵.债务已届清偿期，债务人不履行；⑶采取协议或诉讼的方式；⑷行使期间未经过；《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，抵押权设定后，当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　依此规定，抵押权作为重要的物权范畴以登记确定效力。

　　但《中华人民共和国物权法》第九条的但书条款也确定了即便不进行登记也发生抵押权生效的例外情形。

　　以《中华人民共和国物权法》第一百八十八条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　可见抵押权登记分为不动产登记生效要件与动产登记对抗要件。    

　　（一）抵押权并存

　　登记生效要件的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；先登记的效力优于后登记的效力，先登记的抵押权人优先受偿。受偿后抵押物处理有剩余的，由次登记的抵押权人受偿。如果几个办理抵押物登记的抵押权的先后顺序相同，则按照各债权人的债权比例清偿。登记为对抗要件的抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。

　　（二）抵押权与质权并存

　　依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十九条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。债务人到期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权就实现抵押财产的价款优先受偿。有学者认为当质权与抵押权并存时依物权法理,视两权为同时设立,效力同等,故顺序相同,可以按照所担保的债权的比例受偿。。

　　笔者认为，且不论两权存在先后顺序，转移占有与登记，哪种公示方法更具公信力，解释更具有说服力。

　　（三）抵押权的顺位变更

　　《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

   可见放弃抵押权或者抵押权的顺位变更必须经合意变更并不得对其他抵押权人产生不利影响，否则因违反法律强制性规而无效。此规定便于保护抵押权人合法权益，当抵押财产上有数个抵押权时，抵押权人的顺位以及抵押人担保债权的数额不是绝对不可变动的，但必须经过协议变更，而且要考虑不影响其他抵押权人的利益。如果当事人可以协议将第四顺位的抵押权变更为第一顺位，那么，就会影响原第一、第二、第三顺位抵押权的实现，甚至使得他们得不到清偿。

   （四）抵押权与强制执行权

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。

　　依据该条规定可以发现：对设定抵押权的被执行人的财产，人民法院在执行中可以查封、扣押，也可以采取拍卖、变卖措施，但就拍卖、变卖所得价款由抵押权人优先受偿，体现了物权的对世性。

   （五）抵押权存续期间

   抵押权作为他物权、对世权，并不适用诉讼时效之规定。但不表明其权力行使的无期限，《中华人共和国物权法》第二百0二条的规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使，否则不予保护。

   例如A借B人民币1万元，约定2012年1月1日偿还，C以房屋作抵押，A到期未还，则B应于2014年1月1日前行使抵押权。

　  四、在实现优先受偿权中注意的的几个问题

    法定抵押权，其成立由法律规定，无须订立合同，无须办理权登记。法定抵押权优先于约定抵押受偿。

   （一）《中华人民共和国担保法》第五十六条规定：对以划拨形式取得的国有土地使用权拍卖价款，在缴纳相当于土地出让金后才可优先受偿。

　　（二）《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定：欠缴税款发生在设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。

　　该规定旨在于防止欠税人以抵押、质押担保为名恶意转移资产，以维护国家税收的稳定和权威。

　　（三）《中华人民共和国民用航空法》第二十二条规定：民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。

　　（四）抵押权与留置权并存。

　　依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十九条规定：同一财产法定登记的抵押权与留置权并存时，留置权优先于抵押权人受偿。

    （五）劳资债权对抵押权的阻却。

　　《中华人民共和国企业破产法 》第一百一十三条对破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序作了明确规定。破产财产在优先清偿破产费用以及共益债务之后的清偿顺序：1.所欠职工的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；2.第一项规定之外的社会保险费用及所欠税款；3.普通破产债权。

　　《中华人民共和国企业破产法 》第一百0九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。问题在于抵押财产是否属于特定财产，个人认为是肯定的，这也是物权的对世属性决定的。

    （六）依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)（一）的规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　我国关于抵押权的规定的法律条款主要见于《中华人民共和国担保法》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，《中华人民共和国物权法》以及相关民事法律、法规。法律制度的发展进步是与经济、社会制度紧密结合，服务导向明确，定纷止争是原则 物尽其用是关键。

    本文仅根据个人理解从抵押权制度中抵押物的效力、抵押权范围的效力、优先受偿的效力等几个方面进行了粗浅的理论概述以及在基层司法实践中遇到的一些问题的总结。当然，只是抵押权制度一斑。在实务中，就一些问题还有待于深入领会以便与各位老师趋于共识。

    例如债务履行期届满抵押权人未受清偿的协议不成，抵押权人向人民法院提起诉讼申请法院拍卖、变卖，又如承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，那么应以何种方式进行诉讼等等。

    法学之路，任重而道远，作为法律捍卫者，必将不懈求索。

    （作者单位：吉林省舒兰市人民法院）

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