浅论诉讼保全与审判组织的关联性和可转换性

    诉讼保全是我国民事诉讼法规定的一项重要诉讼制度，对于保证生效裁判得到及时有效执行具有重要意义，但在诉讼保全与相关案件的审判组织之间的关联性上，现行立法并未作出明确规定，由此，在司法实践中产生了不少争议。笔者结合法律规定和审判实践，试对这一问题进行以下探析。

    有这样一个案例，原告刘某诉被告郭某民间借贷纠纷一案，原告于2014年1月诉至法院，同时提出了诉讼保全申请，法院经组成合议庭评议，认为原告的诉讼保全申请符合法律规定，遂以合议庭名义作出诉讼保全裁定，对被告郭某所有的工程款予以冻结。该案在审理中，双方当事人通过协商自愿达成调解协议，案件承办法官经审查该调解协议自愿合法，遂依双方当事人达成的调解协议向双方当事人制作、送达了民事调解书。

    该案结案后，在案件评查中产生争议，其中争议的焦点之一就是诉讼保全裁定署名为合议庭而民事调解书署名为独任法官是否程序违法。一种观点认为，该案在诉讼保全中已经组成合议庭，诉讼保全裁定也署名为合议庭，但在裁判文书即民事调解书中却显示为案件承办法官一人，是将审判组织由合议庭改为独任审判员，在程序上属于由普通程序转为简易程序，依据《最高人民法院关于适用 若干问题的意见》第171条的规定，此案属于程序违法；另一种观点认为，诉讼保全与案件本身的审判并非完全同一关系，故诉讼保全是否通过合议与案件审判所采用的审判组织形式没有必然联系，本案在程序上不具有违法性。笔者同意第二种观点。

    首先，诉讼保全与相关案件的审判之间不具有审判组织上的关联性。

    一是从我国民诉法对诉讼保全的规定看，在立法体例上并未将之列入审判程序部分，直接表明了诉讼保全在相关案件的审判活动中的相对独立性；二是从诉讼保全的功能上看，诉讼保全的目的在于固定有关涉案证据或对有关当事人的财产权利进行限制，以保证生效裁判能够得到及时执行，其主要意义在于为案件的审判、执行工作提供便捷、保护和支持，并不影响案件本身的审理和裁判工作，对案件审判程序不具有依附性；三是诉讼保全在民诉法中并未规定具体的时间点，只要是在立案后就属于诉讼中的保全，在立案前则属于诉前保全，那么，诉讼保全的进行完全可能也有现实的需要发生于相关案件的审判组织确定之前，而不是只有在相关案件的审判组织形式确定后才能进行；四是我国民诉法只对案件的审理和裁判采用的审判组织形式进行了明确规定，而对诉讼保全是否需要采用合议制没有进行规定，实践中也是根据诉讼保全申请的复杂疑难程度由案件承办人或主审法官自主决定是否需要以合议形式作出保全裁定的，足见诉讼保全与相关案件的审判之间在审判组织上的关联性的缺失；五是如果我们人为地将诉讼保全是否经过合议与案件审判组织之间划上等号，那么就会产生以诉讼保全是否经过合议决定相关案件审判组织形式的逻辑性错误，特别是在诉前保全与相关案件立案后审判组织的确定上，更加难以协调，也明显不具合理性，因为案件审判组织的确定是有明确法律规定和依据的，但诉讼保全或诉前保全是否经过合议从未成为法定依据之一。

    其次，法学理论是在不断创新和发展之中的，以前的一些法学理论和规定会随着社会的发展而得到更新、完善，有的甚至是颠覆性的改变。

    如在善意取得制度上，传统的理论观点是善意取得制度只适用于动产，但随着法学理论研究的深入和社会现实的需求增长，主流观点已经倾向于善意取得制度不仅适用于动产，而且也应该适用于不动产，并在《物权法》立法中得到了体现；又如，合同的相对性原则，以前的观点是相对性不应被突破，而随着理论研究的进展和社会需求的出现，合同相对性原则已在不少立法中被突破，我们常见的立法例有最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中赋予实际施工人的超出合同相对性的权利，以及《合同法》中代位权、撤销权等规定。

    在审判程序的转换方面，传统观点认为简易程序可以转为普通程序，而普通程序不应转为简易程序，且将其绝对化。该观点在《最高人民法院关于适用 若干问题的意见》第170条、第171条中有明确规定和体现。但随着程序法理论的发展，这一传统观点也受到质疑，其根本原因在于一审案件审判程序的确定的主要依据在于案件本身的复杂疑难程度，而不存在法理上的严重障碍和制约。同时，禁止普通程序向简易程序的转换，也不符合司法效率的要求，过于机械。因此，法释[2003]15号司法解释即《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条作出了新的规定，“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序审理。人民法院不得违反自愿原则，将普通程序转为简易程序。”该司法解释在时间上居后，属于新解释，在效力位阶上与民诉法若干意见同阶，不存在适用上的效力障碍。由此可知，普通程序禁止向简易程序转换的禁固早已松动，即使能够认为诉讼保全中的合议是对案件审判组织和适用程序的确定，也因为该新的司法解释而不再具有程序转换上的违法性；况且本案是调解结案，即使能够视为程序转换，也不违背当事人自愿原则。

    （作者单位：河南省社旗县人民法院）

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