对公序良俗原则的一点看法

    民法的基本原则，是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，对民法规范起着补充作用，指导、约束着民事活动，因而具有重大意义。

    随着社会的发展，民事活动的活跃，越来越多的民事纠纷进入法院，而法律有一定的滞后性，民法的基本原则对民事审判工作起到越来越大的作用。笔者就民法的基本原则中的公序良俗原则进行解析，发表自己的一点个人看法。

    一、概念。

    公序良俗原则。是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

    我国《民法通则》第七条规定: “民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。因此，在民事纠纷中，法官在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。

    二、公序良俗的分类。

    公序良俗可以大致分为以下几类：（一）政治国家公序；（二）市民社会善良风俗习惯；（三）他人人格尊严；（四）家庭道德关系准则；（五）其他公序良俗。

    三、公序良俗原则的基本功能。

    作为整体主义价值观或者整体主义方法论体现的公序良俗原则具有如下基本功能:

    （一）克服规则模式的生硬。（二）授予法官自由裁量权。（三）追求实质正义。（四）拓展私法的法源。（五）沟通私法与外部法律秩序以及伦理秩序。

    四、公序良俗原则在民事审判中的适用。

    在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应当看到，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容；其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。在民事审判中，运用公序良俗时可以遵循一些依据。

    （一）在民事审判中的判断主体

    在在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、代理人固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，应该始终掌握在法官手中，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。

    （二）在民事审判中如何判断

    法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗，可以从以下几个方面来考察：一是法律行为的客体是否违法：二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。即使目的或动机善良，不具有违法性，但法律行为内容违法或具有反社会性，法律行为即无效。一定法律行为的内容因与金钱相结合，而违法或违背公序良俗。还有一种是，法律行为本身并不违反法律、公序良俗，但条件的违法性或反社会性，可能影响到法律行为的效力。只要，于条件成就时，履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险，条件的违法性将导致法律行为无效。最后，动机或目的具有违法性或反社会性，致使法律行为无效。一般说来，动机是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下，希望通过实施某种行为达到的某种结果。对民事法律行为的效力评价，一般并不去考察当事人的动机和目的，但当动机或目的与法律行为相结合，有助长反社会行为实现的具体危险时，法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。

    （三）在民事审判中判断的时间

    笔者认为应根据合同是否已经履行来确定不同的基准时：如果合同已经履行，就以合同成立时为判断的基准时；如果合同尚未履行，而合同在成立时是有效的，但在此期间内公序良俗发生变化，则债务人得以违反公序良俗为由拒绝履行合同。这样既注重维护合同成立时的公序良俗，又适当地照顾到法官进行判断时的公序良俗。

    （四）是否应考虑当事人的主观认识

    无论是判断公序良俗的内容还是判断法律行为是否违反公序良俗，都不需要考虑当事人的主观认识。其原因在于，公序良俗乃是社会一般利益和一般道德观念的体现，是独立于当事人的主观认识之外的一种客观存在，不以当事人的主观认识为转移。因此，在认定法律行为因违反公序良俗而无效时，不需要考虑当事人主观上是否认识到相应的公序良俗的存在以及自己实施的法律行为是否违反了这种公序良俗。

    五、结语。

    公序良俗原则的适用，在民事审判中具有非常重要的意义，在立法上通过严格适法性要件而将影响法律行为效力的强行法局限于法律和行政法规以保障私法自治的同时，如果在司法上又通过松弛公序良俗要件的适用而为主观价值判断、政策性决定等干预私法自治打开方便之门，则在前者所作的努力将白白流失、付之一炬。鉴于公序良俗在对法律行为的控制中，可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力的销蚀而化为乌有，因此，法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力之时，须小心谨慎。

    （作者单位：湖南省邵阳市城步县城步法院）

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