公共产品法律制度研究

    论文提要

    公共产品是行政法学研究的重要领域，与行政法学的任务、服务型政府的目标、公民的社会经济权利、民营化运动、公有企业改革等问题密切相关。但遗憾的是，我国对公共产品的研究尚处在不够成熟的地位，不仅在理论上主要还是参考国外的文献，对本土的公共产品疏于界定和解释，而且在实践中对提供公共产品的公用企业的规制、公共产品的供给制度、公共产品的定价及使用费、公共产品的立法和监督等问题也欠缺一定的理论依据和制度保障。

    随着服务型政府以及关注民生等理念的日益深入，公共产品这一与公众密不可分的群体性利益也常常成为见诸学术端口的热点话题。目前，我国在法律法规上并未对公共产品做出定义或解释，对公共产品的基础理论也多以德、日、法、台湾地区的研究为依托，目前，公认的关于公共产品的定义、特征、性质、分类、供给主体、资金体系的制度安排、生产运营体制等理论几乎都以西方资本主义经济下的经济学理论作为基础。然而，西方资本主义模式下的公共产品的研究是否与我国社会主义国情相契合，对于西方的经验，是批判性的学习还是很大程度上的照搬，是一个值得研究又较少涉及的领域。在这种情况下，本文拟从我国公共产品提供的视角，从宏观方面讨论公共产品的一系列制度安排及法学分析，以回应现实社会和经济社会对公共产品的需求。

    关键词：公共产品  公物  物权法  公共服务

    一、公共产品的理论基础

    （一）“公共”与“公共产品”的释义

    “公”的理解有公平、公正，与私相对；属于国家或集体的；公务；公共、公同；公开。“共”有相同、一样、一起、总计的意思。“公共”在《现代汉语词典》的涵义是：属于社会的；公有公用的[1]。“公共产品”中的“公共”一词的界定可以由客观标准与主观标准共同完成。从客观上来说，公共意味着符合公众正常限度的生存和发展需要，与公共服务团体提供的能力范畴相适应，与社会政治、经济、文化发展水平相协调；从主观上看，公共的标准要符合公众的普遍理解，包含一般群体与特殊群体的共识。如果赋予公众一个共同体的角色，那么公共产品就是被这个共同体合力所消费、所受益的产品类型。社会功利主义学派代表人边沁认为,“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”[2]那么，共同体的成员是多少私人的集合体呢？德国学者纽曼认为，公共概念分为两种：一种是提出“公共性”原则，即开放性，任何人可以接近，不封闭也不专为某些个人所保留；另一种是国家或地方自治团体等所设立，维持之设施所掌握的职务，这是以国家设施之存在及所为是为了公共事务之故。为此，纽曼提出了“不确定多数人理论”――公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。该理论也符合民主多数决定少数的理念，因此，成为公共的标准之通论。[3]所以，公共产品是相对于私人产品而言的，并且要在目的、竞争性、提供者、受益群体等要素上取得平衡。

    （二）公共产品的性质

    1、公共产品需具备“公共性”，为公共利益之目的

    公共性，是一个多义的集合概念。从数量上来说，它可以指为身份不同的大多数人利益所进行的管理活动。从形式上来说，可以指由公共管理部门为共同体提供的服务。从目的上说，公共性要符合公共利益的价值取向。从源头来说，它是国家行政的特征，是社会公共生活的必要产物。同理，公共性意味着多数人的幸福，不限于公共利益但大体上蕴含了公共利益的成分。“我们认为，凡是能导致公共利益关怀的制度都具有公共性。”[4] “公共利益是所有行政活动的理由和界限所在，也是行政机关追求的大众福祉与私人追求的与大众福祉有关的利益的区别所在。”[5]利益首先表现客观存在的客体（包括物质性的和精神性的），其次表现为对主体有意义的价值和积极的评价。公共利益则表现为抽象性的，总体上与多元的个人客观利益不相冲突的公共福利，是普通而非特殊的利益。公共产品承载了公共性的原因在于――财产的社会责任。首先，财产具备独特的个体或私人职能，因为它对个人自由发挥保护作用；其次，它具备独特的社会职能，其使用必须为公共福利服务。

    财产权从最初的单向性的个人权利即国家只负有不侵犯个人私产的义务，发展到复合性的权利，即私人财产权肩负了个人利益和公共福利两种职能。这就表示，立法机关可以制定法律来限制公民财产权，个人的私产在公共利益需要的时候，可以被征收征用并给以合理补偿。财产的这种社会责任，是与我国宪法原则相符合的。《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”那么，公共产品这种超越个人利益之上的特权的根基是什么呢？个人利益容忍公共利益，个人财产权在公共利益面前卸下防御权的理由在于什么呢？卢梭曾经指出，“惟有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那么，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”[6]公共利益是社会存在所必需，是“最高的善”，是“最大多数人的最大幸福”。但是，公共利益并不是一张通行无阻的王牌，私人利益也不应该是公共利益的牺牲品，“公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。”[7]德国基本法第14条对公共福祉的解释为经过选择的、重大的且特别的公益。这就要求，在公共产品的实现上，要达到公益与私益的最佳平衡，最优选择。

    2、公共产品需由行政主体所支配

    这是从公共产品的物权性质及法律上的权原角度而言，公共产品是一种可支配的财产，包括有体物和无体物，如学校、医院、桥梁、电能、光能、无线电波等。公共产品应当处于行政主体的管理之下，行政主体在将公共产品提供公用目的时，应当具有可支配的权能。此时，行政主体是代表国家行使公共产品的所有权或使用权，该权利是由国家赋予或授权行使的。当行政主体行使公共产品的所有权时，实际上是代表国家和集体来行使该权利，我国许多法律法规都规定了国家所有权。如《宪法》第九条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第十条：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”当行政主体行使对公共产品的管理权时，是由于“行政主体在将物提供于公共之用时，需要拥有对该物的支配权，即需要有权利根据。该权利根据并不一定要求是所有权。”[8] “公物管理权，不是作为物本身的所有权及其他私法名义的效果而得以承认的，而应该解释为，是根据公物法被赋予的。”[9]法国最高行政法院认为公产的所有权是公产管理行为的根据。台湾学者认为，对公物的管理应尽善良管理人的职责，有排除物上妨害的义务，相当于物上请求权。我国宪法和法律、法规只列举规定了部分属于国家或集体所有的公共产品，没有规定具体的行政主体，也没有说明公共产品的范围。笔者认为，国家和行政主体对公产享有的所有权或管理权都须有法律依据，我国广义上的行政主体包括行政机关，法律法规授权的组织、企事业单位、行政性公司、自治团体等。国家和行政主体享有所有权是一般形态，但管理权不以所有权为前提。管理权是行政处分行为，既是权利又是义务，管理行为应遵照公产使用目的，发挥其通常的效用。

    3、公共产品需有实际上被公共使用的事实

    公共产品如果没有事实上被行政主体提供公用时，包括自然公共产品和人工所造的公共产品，只能算是普通财产，因为此时尚欠缺公权力的意思表示，不在行政主体支配之下，并且没有发生行政法上的效果。如果进入公权力支配范围下，如私人拥有的物，经行政主体认可并提供公用，也可以属于公共产品的范畴。这种供诸公用或共用的意思表示，台湾学者称为供用处分或公用开始。[10]该公共使用的意思表示可以为明示或默示。就自然公共产品而言，其被提供公用的意思表示为默示表示，公众的使用行为已成为惯例，如山川、河流、海岸。人工所造公共产品一般由行政机关做明示的意思表示，如广场、公园建成后行政机关进行公示或举行典礼宣布允许市民使用。行政机关的意思表示也是公共产品成立、消灭、管理、处分的必要条件。公共产品的成立须有行政主体提供公用的意思表示，非形态消灭的废止由行政主体停止其使用状态，行政主体可将法律行为加诸公共产品之上，对其进行限制，行政主体还可以改变公共产品的交易秩序，制定公共产品的使用规则及使用人的权利和义务。笔者认为，公共产品是自然形成或被挑选为实际承担社会责任的物。虽然任何财产都负有社会责任，但是没有进入公共使用程序的财产尚欠缺公共性的内核，需要公权力加诸其上才能区别于普通财产，行政机关要通过行政行为或合同才能赋予它公共使命。公共使用的方式包括自由使用、免费使用、一般许可使用、特别许可使用等。

    二、公产、公物与公共产品的比较及立法建议

    （一）公产与公物的比较

     公产与公物两者大体上基本相同，只有少量区别，公产另一译为公物。公产、公物大致上与公共产品可以混同使用。公产偏重物的产权等法律属性，如有价证券、税收、国库现金、电信等。公物侧重物的使用属性和功能，物是权利的客体，能够为人力所控制、使用、支配。法国行政法采用公产这种称谓，而日本及我国台湾地区采用公物这种表述方法。并且，“公物乃至公物法这一用语本身并没有作为法令用语使用，而是学术上的用语。”[11]无论是公产还是公物，都可以看作是行政法上的物权，国家和集体作为所有人或管理人。正如王名扬所言，“公产所有权应当认为是和私法上的所有权不同的另一种形式的所有权，它是行政法上的所有权。这种所有权的观念来自民法，因而和民法上的所有权有相似之处。但是已由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成为行政法上的公所有权。” [12]

对物的探讨可以追溯到罗马法。罗马法将类似于今天的公共产品的物称为共用物、公有物和团体物，它们都属于非交易物，“不用于经济目的，不归任何人所有；法学家们称它们为‘非财产物’。国家对它们行使的保护，在我们看来，是在行使主权，这是与所有权平行的概念，因而产生某些相似的效力。”[13]

    行政法上的物权与民法上的物权相比，不同之处在于：（1）法律调整不同。前者主要受宪法、行政法等公法调整，后者受民法、物权法等私法调整。（2）遵循的原则不同。前者遵循依法行政原则，为公共利益服务。后者采意思自治原则，即物权的设立、变更和终止由民事主体单方的意思表示支配。（3）权利行使方式不同。前者受融通性、强制执行、取得时效、公共征收征用的限制。即公共产品原则上不得作为商品在流通领域内进行交易，不得在其上设定私权，不得设定抵押权，以融通性为例外，国外在不影响公用目的和公用状态的情况下，允许做一定的流通。公共产品在供公共使用目的范围内，不得作为查封、扣押、拍卖的标的。但依照大陆法系相关理论，在不妨害公产目的范围内，可以作为强制执行的标的。公共产品不适用取得实效，因为民法上的取得时效是为了保持物的流通状态，而公共产品本身属于公用，似乎没有规定取得时效的必要。公共征收征用的目的在于以强制方式将私人财产转为公用目的，然而公共产品已经负担了这样的社会义务，所以无此必要。（4）权利关系不同。前者体现非平等主体间的管理和服务关系，体现国家公权力意志。后者反映平等主体间的财产关系。（5）权利性质不同。前者是一种社会权，公权，非单纯性的财产权利，出发点为社会整体利益。后者为私权，财产权，出发点为满足个人需要。（6）权利权能不同。行政主体受公益限制，不得擅自处分公共产品，并且对公共产品的收益也不完全以营利为目的。民事主体可以享有完全的占有、使用、收益、处分权。（7）享有权利的主体不同。前者只能为行政主体或法律法规授权的组织，后者为公民、法人或其他社会组织。

    （二）公共产品释义

    公共产品最初是作为经济学概念而提出的，其研究领域跨越了经济学、财政学、社会学、管理学、行政学、法学等学科，并成为公共经济学、新公共管理学、公共政策研究等热衷关注的议题。公共产品一词引发许多相关相似的概念，如行政公产、行政公物、公用事业等，根据梁凤云博士的研究，最广义的行政公产的表现形式有：财政财产、公共公产、公务共产、特许使用公产、公有公共设施公产、法定外行政公产和预定公产等。本文特别采用公共产品一词，理由在于，笔者认为，公共产品与学术上常用的行政公产一词，内容大体相同，但囊括的意义更多。公共产品一词也仅为一个学术上的用语。公共产品与行政公产的区别在于：第一，公共产品和行政公产在不同的领域内被强调。前者属经济学、财政学概念，主要研究公共产品的供给主体、供给方式、供给资金体系、成本分担、民营化等，考察公共产品的生产、提供、使用全过程，以期实现公共产品效益最大化。后者为法学概念，主要研究行政公产的管理、参与主体及受益主体的权利义务、公共产品瑕疵损害，以构建法律制度的方式实现给付行政的目标。第二，公共产品与行政公产等词相比，在语义上不仅包含了国家层面对公共事业的关注，也包含了社会层面对公共物品的使用。第三，以公共产品为研究对象，不仅包含了法学方面的研究内容，更可以从非排他性和非竞争性角度研究国家与市民社会，公法与私法，政府和市场行为的参与和调整程度。第四，公共产品包括传统的动产和不动产这些有体物，如自然资源、道路、广场、公园、民族艺术品、官方文件。随着时代的发展公共产品还包括知识产权、教育权利、经营许可、公共职位、社会保险福利、突发公共事件的应急预案等。

    对中外著述探究后发现，在西方经济学领域，比较公认的看法是以“非竞争性”和“非排他性”定义公共产品。虽然不同的学者不断的对这个经典性定义进行突破和完善，但是大多还是在此基础上进行添加的工作。大多数的公共产品至少具备其一的特征，或者具备非竞争性和非排他性，如法律法规，非面向私人的气象预报；或者具备竞争性和非排他性，如高速公路；或者具备非竞争性和排他性，如收费电视。在西方及我国台湾地区法学领域倾向于将公共产品划分为用于社会大众的公共产品和供行政主体内部使用的公产，并且公产、公物、公用事业等名词在大范围内可以混用，所指代的物体也基本相似。在我国，公共产品及其相似概念相混用、杂糅，并且带上公共行政、公共利益的色彩，再加上长久以来，我国对公共产品的界定一直比照西方“非竞争性”和“非排他性”的特征，那么在我国这种社会主义国情之下，公共产品的界定是否应该有别于西方资本主义，值得思考。

    （二）立法建议

    我国目前没有统一调整公共产品的法律法规，2007年颁布的《中华人民共和国物权法》对部分公共产品的利用进行了规范，如第二编第五章对国家所有权和集体所有权作出了相关规定，从大方向上确定国家专有财产、国有土地、国有自然资源、国有生物资源、国有文物、集体所有的动产和不动产等国有资源和集体资源的利用、管理、保护和监督。立法者把具有公法色彩的公共产品放到典型的私法-物权法中来调整，是否有将公共产品作为一种“公物”来判断的思考，并且为未来有关公共产品的立法预留与物权法衔接、契合的空间呢？笔者认为，我国应制定公共产品统一适用的法典，并与现行的规定不同公物的单行法相结合，统一对公共产品的内涵和外延进行明晰，界定产权。立法内容包括公共产品的立法宗旨、公共产品的管理机关及其职责、公共产品利用的原则，公共产品的建设和用途、公共产品利用者的权利义务、公用企业及公众对公共产品的准入和参与、公共产品的许可和收费制度、公共产品致损的法律责任等内容，以规范和控制公共产品的利用。

    公共产品在行政法上只是一个学术名词，属于行政法的特别领域，在我国尚未有一部统一的公共产品立法，只有在法规中采用了公用事业这一总称，对供水、供气、供热等公用事业单位（企业）进行规范。对个别公共产品的调整是由各特别法来规定的。笔者认为，公共产品涉及多行业，多层次的部门，始终与社会整体利益为核心，关注社会个体的利益，并以行政权力为保障，可谓牵一发而动全身。并且，公共产品立法不仅仅是对单一的个别的行政管理对象的立法，而是要对作为公共产品关系和公共产品行为的一般规律做指导，对公共产品的供求、使用、调整、储备、瑕疵损害进行规范，对公共产品的特征、性质、权能、成立、处分、转换、废止进行理论分析，从而为现存的制定法提供理论指导和理论依据，同时作为制定法的法理解释。公共产品立法与现行的制定法之间的关系是：立法是系统的说明公共产品的现象，“不限于概括整理或者说明既存的制定法，而且与是否存在制定法无关，发现应该适用于个别关系的法的体系。这种体系，将在制定法律时成为指导性概念，同时，作为制定法的解释原理，也将发挥作用。”[14]公共产品立法的难度在于：首先，各参与主体角色复杂，国家和市场都可以成为参与力量，企业、非盈利组织、非政府组织都可以以适当方式参与，各方主体既可以是使用者，又可以是提供者，所以立法要充分考虑主体的厘定问题。第二，各主体参与的界限问题。公共产品提供主体的开放必然带来民营化的兴起，民营化又会带来法律保留，公共事务禁区，民营化的底线等限制。一方面，民营化意味着公权力的有选择退出，另一方面，“民营化主要存在于公用事业及其它一些非政府核心功能的事务的执行中”。[15]那么，我国的民营化发展能否像西方国家新公共管理运动那样，建立公私部门的竞争伙伴关系，并且改变传统的官僚制的主体构成，进而在民众的意识形态上培育多样化选择的理念，即民营化在公共行政的参与中深度如何，有待观察。就立法而言，公共产品立法应当有说服力的指出民营化禁区的领域和依据，民营化范围中公共性的强度。第三，公共产品范围问题。公共产品的范围随时代发展而发展，不仅包括以实体形式存在的公共产品、以服务形式存在的公共产品，还发展到以知识产权的形式存在的公共产品，这就要求立法的前瞻性和包容性。随时代发展而将财产和类似财产的权益最大化的纳入公共产品的范畴从而为民所用的做法，是有积极意义的。第四，公私法律关系、行政民事手段、宏观微观规制的综合调整问题。由于公共产品法律调整手段的多样性，所以立法的兼顾性要强。公共产品包含了公益与私益的内容，公权力主体与私权利主体的活动，国家宏观调控与市场的基础作用。公共产品的调整需要法律与经济的双重手段，法律主要是通过规定权利义务的方式，依靠法律、法规、规章等政令来执行，法律的约束与权力的实施紧密联系，这是一种人为的设计，但是外在制度无法替代内在规律。公共产品需要经济学上的工具和方法，如计划手段、货币手段、财政手段等经济杠杆来解释公共产品的成本、定价、预算、供给效率、这些为国家干预提供正当性和合理性依据。第五，公用企业与行政机关的关系问题还有待厘清。有学者指出，我国在体制转轨时期，一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关行使的某种管理型行政职能。这在一定时期、一定阶段是不可避免的。[16]在这种情况下，似乎应该全面考虑政府对行政性公司的影响和职能，尽可能避免不必要的行政干预，回归到成熟的市场机制作用。第六，各主体对公共性、公共服务、公共利益认识的深刻性问题。目前，从事营利性的组织对提供公共产品的认识度还不高，投入的热情及运作还不够，还需要将这类主体从事的有公共服务性质的活动纳入公共服务体系，扩大公益性的范围。

    三、结语

    目前，公共产品的匹配程度还与我国的社会生活，广大人民的需求有比较大的差距。主要体现在：在公共产品市场化的过程中，出现了国家缺位和一些企业片面追求经营利益，置公共事业的基本功能和社会效益不顾的情况。公共财政的覆盖性不强，公共产品的覆盖面还不足以惠及全体人民，一些重要的公共产品如保障性住房、医疗、教育、社会保障体系还处在不够完善的阶段。城乡公共服务不均衡现象仍然突出，政府的公共服务能力和执行力还需要进一步增强。垄断行业的价格形成机制和服务质量还需要改革和改善。市政公用事业、公用企业的多种所有制和经营机制仍需探索。

    笔者认为，要建立和健全我国的公共产品提供体系和服务体系，需要在以下三个方面加强。第一，健全公共财政体系。完善财政转移支付制度，加大一般性转移支付，增强地方政府提供基本公共服务的能力。在保障和改善民生的公共服务领域，要强调公权力介入的义务，这是与我国宪法确立的人民政府执政为民、全心全意为人民服务的宗旨一致，也与服务型政府的职能相一致，并且是政府的一种“善治”。一个良善的政府，应当始终关注民意向背、民生疾苦。第二，构建基本的公共服务体系，促进社会公平正义。实现公共服务均等化，公共服务供给有计划的向中低收入者群体和困难群众倾斜。按照市场经济规则，重新确立政府职能和管理体制，对可以由市场主体提供的公共产品，政府只需承担市场管理和行政监督的职能。在公用行业探索多元化的公共服务经营机制，开放投资主体，丰富资金渠道。积极探索公用事业的收费和价格制度改革，建立成本监管机制。第三，鼓励营利性组织、非营利性组织和中介组织等参与公共产品和公共服务的提供。公共产品不仅可以由非营利组织提供，也可以由营利性组织提供。营利性组织参与公共产品的提供，可以看作是一种投资行为，也可以看作是承担社会责任的表现形式，还可以看作是促进经济社会发展的行为。“由于发展是高成本的，这必然导致只有资源、且有相当规模的企业才能胜任。”[17]并且，政府和非营利性组织的提供是从“中位选民”的需求出发，而营利性组织可以满足部分人对基本公共产品之上的特殊需求和超额需求。对营利性组织从事公共服务事业的，可以给予政策、税收等方面的支持，并应当积极引导、强化这类主体的公益意识。

    【注释】  

    [1]《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，1996年版，第435页。

    [2][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000年版，第58页。

    [3]胡建淼、刑益精：“关于‘公共利益’之探究”，转载于《修宪后的中国行政法―中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第422-423页。

    [4]转引自周建东：“‘公共性’视野下的政府信息公开研究”，山东大学博士学位论文，2007年3月20日，第27页。

    [5][法]让•里韦罗、让•瓦利纳：《法国行政法》，北京：商务印书馆，2008年版，第324页。

    [6][法]卢梭：《社会契约论》，北京：商务印书馆，1980年版，第35页。

    [7][法]孟德斯鸠：《论法的精神（下）》，张雁深译，北京：商务出版社，1963年版，第190页。

    [8][日]盐野宏：《行政法》，北京：法律出版社，1999年版，第751页。

    [9]转引自[日]盐野宏：《行政法》，北京：法律出版社，1999年版，第761页。

    [10]范阳：《行政法总论》，北京：中国方正出版社，2005年版，第142页。

    [11][日]盐野宏：《行政法》，北京：法律出版社，1999年版，第742页。

    [12]王名扬：《法国行政法》，北京：北京大学出版社，2007年版，第248页。

    [13][意]彼得罗•彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，北京：法律出版社，2005年版，第141-142页。

    [14][日]盐野宏：《行政法》，北京：法律出版社，1999年版，第743页。

    [15]杨海坤，章志远著：《中国行政法原论》，北京：中国人民大学出版社，2007年版，第416页。

    [16]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999年版，第141-142页。