破产管理实务中值得探讨的几个问题

    现行破产立法尚不能很好地适应我国改革开放和市场经济发展的需要，有必要对其进行部分修改和完善。有鉴于此，本文拟就破产管理实务中的若干问题进行探讨，以期能对司法实务提供参考。本文结合我国破产立法中有关破产别除权、破产重整以及破产企业合同的履行与解除等问题进行探讨，建议我国破产法应当对别除权人在债权人会议上的表决权问题作出新规定，对重整制度应当作出必要的修改和限制，司法实务中清算组织处理破产企业未履行的合同时应区别对待。

    一、别除权人在债权人会议上的表决权问题

    根据新破产法的规定,别除权人在债权人会议上有表决权,但对法律列举规定的与其无利害关系的特定债权人会议决议事项,未放弃优先受偿权时无表决权。在别除权人放弃对担保物的优先受偿权利或其债权存在担保物价款不足清偿的部分时,其无财产担保的相应债权就转化为普通破产债权,在债权人会议中享有表决权。

实务中,别除权人是否放弃优先受偿权,取决于表决权对其利益影响的重要程度。通常,放弃优先受偿权对别除权人的债权清偿来说是不利的,它会使债权失去清偿的财产保障,而且会使债权受偿的时间推迟、数额减少。但当关系债务人的生死存亡,或者是其进入破产清算程序还是进入和解或重整程序对该债权人利益攸关时,如债务人系该债权人的竞争对手、子公司或至为亲密的合作伙伴,别除权人就可能放弃优先受偿权以获取完全表决权,以便对破产程序的进行方向施加影响[1]。

    应当指出的是,我国原破产法对别除权人在债权人会议中地位与权利的规定有不妥之处。根据原破产法第十三条的规定,有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的,在债权人会议上对任何事项都没有表决权。姑且不论此时允许别除权人参加债权人会议已无任何意义,关键是原破产法对其权利与义务规定得不相对应,一方面规定别除权人对债权人会议的所有议案包括与其利益相关的议案（如债权的审查与确认）均无表决权,另一方面又规定债权人会议的决议对全体债权人即包括别除权人均有约束力,这无疑是将别除权人置于他人的任意宰割之下,是对其正当利益的严重损害。    

    在新破产法的立法过程中,起草工作组一致认为,立法的原则应当是权利与义务相对应,所以别除权人对与其利益相关的事项应当享有表决权。据此,新破产法第五十九条规定,未放弃优先受偿权利的别除权人仅对债权人会议通过和解协议和通过破产财产分配方案的决议不享有表决权,对其他可能涉及其权益的事项均享有表决权。

    但是,笔者认为,新破产法对债权人会议决议通过时表决标准的规定仍存在不妥之处。该法第六十四条第一款规定:“债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是,本法另有规定的除外。”据此规定,债权人会议决议表决的通过标准是债权人人数与债权数额双多数原则。但判断债权数额是否通过的表决基数标准是“无财产担保债权总额的二分之一以上”,也就是说,别除权人虽然可以参加表决,但由于其所代表的债权额是有财产担保的债权,所以不能计入有效的债权表决基数中。这一规定使别除权人的表决权实际上被剥夺了一半,而且是最重要的一半,只能在人数方面发挥微薄作用。    

    出现这一问题,一方面是由于受原破产法规定的影响,忽视对别除权人的保护；另一方面,是由于有人认为,别除权债权的数额往往较大,在债权人会议表决时会在债权额方面起到重要甚至决定性作用,可能损害无担保债权人的权益,为寻求表决权上的平衡,所以不给其在债权额上的表决权。这种观点是不能成立的。首先,这与立法赋予别除权人在与其利益相关事项上可以有完全表决权的本意是相违背的。其次,在立法以双项标准判断同一事项时,出现当事人只在一个方面有表决权,另一方面无表决权的权利不统一的规定,违背立法的一般规律。再次,别除权债权的数额虽然较大,但其人数往往较少,所以在两项表决权标准的行使上本可能形成自然的平衡与制约,根本无需进行违反法律基本规则的干预。    

    因此，笔者建议将该条款修改为:“债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占有表决权的债权总额的二分之一以上。”同时,对其他相关条款也作相应修改,如新破产法第六十四条第三款规定:“债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力”,应当修改为“债权人会议的决议,对在该表决事项上有表决权的债权人均有约束力”。希望立法中的这一不妥之处,在破产法进行修订时能够得以纠正。

    二、关于重整制度问题

    （一）关于重整与破产清算、和解的关系问题，对此存在着各种不同的观点。我们认为，当事人无论是申请破产还是申请重整或和解都必须首先具备破产原因，达到破产界限。破产清算、和解和重整所具备的条件是统一的，法院经过审查确定债务人已具备破产原因时应当将该案作为破产案件受理，开始启动破产程序。法院接到破产申请之后，应当依法进行审查，认为符合法定条件的作出受理破产案件的裁定。同时，要采取必要的保全措施，发出通知或公告，要求债权人在法定期限内申报债权。在法院的监督指导之下成立债权人会议，对债权进行审查确认，并讨论决定其他有关破产案件的事项。但是在启动破产程序以后，并不意味着债务人就应被宣告破产。从破产程序启动到正式宣告破产之前应当确定一段法定的期限，在该期限内，当事人可以申请重整也可以申请和解。和解不成，再进行破产清算；和解成功，破产程序结束。不仅如此，如果双方当事人在和解程序中申请重整，和解程序则也可转化为重整程序。在破产程序启动以后，当事人如果直接选择和解程序或重整程序，则分别开始相应的程序。在和解或重整过程中，如果发现有向其他破产程序转化的条件，则可在当事人的申请下转变为其他破产程序。[2]

    （二）关于重整方案。重整方案要经过债权人分组表决，债权人的表决应该经过严格的程序，破产法应当对表决的程序作出明确的规定。重整方案制定之后，应当提交法院审查，如无正当理由，法院应当通过重整方案。但如果重整方案存在问题的话，法院也有权予以拒绝。重整方案一旦生效，则对全体利害关系人都具有约束力，法院应当裁定终结破产程序。[3]在重整方式上，可以采取比较灵活的方法。在重整期限内，重整企业可以采取改善经营、财产出让、企业兼并、资本变更等措施，在债务重组的同时实现企业再建。

    （三）关于重整中的股东参与问题。陷于困境的企业的重整，并不是单纯涉及债权人的利益，也涉及到股东的利益，为充分调动各方利害关系人的积极性，必须让股东也参与到重整程序之中。在对重整方案进行表决时，应当允许出资人参与，设置出资人组对重整方案中的相关事宜进行表决。当重整计划不能为所有的利害关系人组别（债权人组、出资人组等）一致通过时，法院还可以在符合法律规定条件的情况下，强制批准重整计划的实施。

    （四）关于重整中担保物权的行使。在重整期间内，担保物权的行使受到限制，因为重整开始后，如果允许担保物权人仍然可以行使担保物权要求清偿其债权的话，则债务人就会被迫进入破产程序，重整就无法进行。但是关于担保物权的限制应采用何种程序，各国立法规定并不相同。英美法实行自动中止主义，而大陆法系国家则一般采取法院裁定主义，即介入重整程序后必须由法院作出裁定，中止对债务人财产的强制执行以及担保物权的行使。[4]我们认为，担保物权本来就具有优先于一般债权人而受偿的效力，债权人通过的重整协议不能当然对担保物权人产生效力，要阻却担保物权的效力还必须通过一个专门的程序，即由法院作出裁定来限制担保物权的行使。一旦裁定生效，重整程序启动，享有担保物权的债权人也不能优先受偿而必须按照重整计划实现债权，但是担保物权冻结后，由此造成的损失，债权人应给予补偿。一是因延期清偿所造成的利息损失，应给予清偿；二是担保物权的标的物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人的利益时，担保权人有权请求恢复担保物权。重整计划一旦通过，对所有股东、债权人等都产生拘束力。如果通过重整计划，则债权人可以申请法院宣告终止重整程序进入破产清算程序。如果重整企业不执行重整计划，债权人也可以申请法院终止重整计划的实行，宣告债务人破产。

    三、破产企业合同的履行与解除问题

    企业破产不仅涉及到企业的一般债权人与债务人利益，而且涉及与破产企业订立合同相对人的利益。破产法将履行或解除合同的权利赋予破产清算组[5]，且这一权利为单方面权利，然而，法律既未规定决定合同解除或继续履行的条件或标准，又未给合同相对人以申辩的权利，甚至未授予法院以裁量权。这事实上导致清算组可以任意决定合同的解除与履行且没有法律意义上的约束，这样的规定对合同相对人的利益缺乏应有的保护。笔者认为，破产企业未履行合同应否继续履行，应当确立判断的原则标准，只要未履行合同具备以下条件时，宜继续履行，不具备其中任一条件的，则应解除：1、有条件继续履行；2、不影响破产清算；3、不损害债权人利益。确立这样的原则，目的是在保护债权人利益的同时，尽量保护合同相对人利益，维护经济秩序的稳定性。笔者根据司法实务中清算组织处理破产企业未履行合同的情况，提出如下意见，以求探讨：

    （一）合同相对人已履行合同，破产企业需以其货币或商品为履行的未履行合同应予解除，相对人已履行的标的额作为破产债权。

    （二）相对人义务为给付货币而未履行，破产企业义务为给付商品的合同，有库存商品的宜继续履行，没有库存商品的，宜解除合同。

    （三）以破产企业的固定资产及土地使用权等为标的的租赁合同，是否继续履行，宜慎重决断。笔者认为此类合同一般宜继续履行，因为固定资产特别是土地使用权出租合同，一般具有标的额大、履行周期长的特点，涉及合同相对人的重大利益，一旦解除合同，往往造成相对人重大损失。虽然法律规定相对人可就该损失主张债权，但该损失并非绝对不可避免。固定资产及土地使用权出租可以取得收益，在破产程序终结前可纳入破产财产，固定资产及土地使用权本身可以分配给债权人，然后由债权人与承租人再行订立合同。如果债权人会议讨论财产处理与分配方案时决议对该租赁的固定资产或土地使用权授权清算组拍卖，则清算组方可决定解除合同，相对人的损失作为债权进行申报。如拍卖的受卖人同意继续出租且原合同权利义务不变，则相对人可避免损失。

    （四）破产企业订立的联营合同。最高法院司法解释认为凡此类合同均应予解除，破产企业作为出资投入的财产和应得收益应当收回，不能收回的，联营对方在同等条件下有优先购买权[6]。此规定颇值得探讨。司法解释的依据是民法通则第五十一、五十二条的规定，与最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》有关规定一脉相承。但是，法人型联营本质上为有限责任公司之设立，联营各方应为公司的发起人[7]，按照理论及公司法的规定，股东一旦出资，则不得收回[8]，否则就破坏了公司的稳定性及安全性。因此，清算组织不宜解除合同，而应当通过转让出资的形式收回投资。如联营其他方不接受破产企业转让的出资，该出资又无法向联营体外的人转让，清算组可请求人民法院按联营实际的资产负债状况及盈利能力确定破产企业投资的现值，以现值作为清偿额，将破产企业出资分配给债权人，债权人取得破产企业原来在联营中相同的地位。

    （五）对合伙型联营合同，一般宜解除。因为合伙型联营，涉及破产企业对合伙企业债务以其资产负连带清偿责任问题，故不宜将此不确定风险转移给破产债权人。解除联营合同后，清算组不能当然收回破产企业的投资，而应请求法院责令联营体进行清算以确定破产企业应承担的联营债务。如联营财产可以偿还债务，超过债务部分的财产应由清算组按联营协议约定的比例或出资收回列入破产财产；不足偿还联营债务的，则不能收回，并且联营他方可就破产企业按比例应负担债务与投入财产差额申报债权。因联营各方对联营债务负有连带清偿责任，因此，联营体债权人可直接向人民法院申报债权，参加破产程序。如通过破产程序，债权人所受清偿超过破产企业按联营协议约定的比例或出资比例应负担债务额，清算组织可就超过数额向联营他方求偿。

    注   释

    [1]李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第153页。

    [2]汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第549页。

    [3]李曙光等：《破产立法若干重大问题的国际比较》，《政法论坛》2004年第5期。

    [4]张世君：《重整制度中担保物权行使的限制和保护》，复旦大学法学院《当代法学研究》2004年第2期。

    [5]破产法第26条第1款。

    [6]最高人民法院《关于贯彻执行 若干问题的意见》第60条。

    [7]孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社2008年版，第73页。

    [8]公司法第34条。

    参考文献

    [1]王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2007年9月版。

    [2]李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社2006年版。

    [3]王东敏：《破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版。

    [4]张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版。

    [5]齐树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版。

    [6]李国光：《破产法司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2002年版。

    [7]王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版。

    [8]张颖：《破产管理人法律责任理论问题研究》，南京大学《法律评论》2004年春季号。

    [9]汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版。

    （作者单位：江西省峡江县人民法院）

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