浅析共同危险行为的正确认定

    对共同危险行为，我国立法未作专门规定，在《中华人民共和国民法通则》中只有关于共同侵权的规定而没有明确规定共同危险行为。长期以来，我国民法理论界和司法审判实践对共同危险行为的认定及法律责任颇有争议，直到最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台，在举证责任的承担部分才第一次正式使用了 “共同危险行为”这一术语。2003年12月4日最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第四条规定了关于共同危险行为的责任承担及免责事由等，为实践中处理共同危险行为侵权纠纷提供了依据。但由于共同危险行为的责任制度在我国正式运用的时间不久，在审判实践中对如何认定共同危险行为存在着一定的分歧。因此，笔者试对共同危险行为的认定作简要分析，以期抛砖引玉。

　　一、共同危险行为的涵义

　　《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”据此，共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，但是不能确定实际侵害行为人的情形。

　　共同危险行为责任制度的设立目的在于防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而无法证明损害后果与侵害行为的因果关系时，无法获得救济。从而，在保护无辜受害人的合法权益，维护社会秩序，实现公平正义等方面都具有十分重要的意义。

　　二、共同危险行为的构成要件

　　共同危险行为不是典型的共同侵权行为，作为“准共同侵权行为”，它不同于一般或者说典型的侵权行为，构成要件有自己的特殊性。根据《解释》的规定，共同危险行为有以下构成要件：

　　(一)行为是由数人实施的。这是共同危险行为在主体的数量方面的要求，即共同危险行为必须是由两个或两个以上的人实施，一人实施的行为造成损害，是不能称作共同危险行为的，而是一般侵权行为。

　　(二)数人实施的行为具有危险性。这种危险性指的是行为具有侵害他人合法权益(包括人身权、财产权)的可能性，也就是说数人共同参与了对他人人身或者财产安全构成危险的行为。正是由于数人共同参与实施了此类行为，因此他们的行为都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系，或者说因他们的行为他人被置于一种危险的境地。在共同危险行为的构成要件中，这一要件至关重要，如果没有共同行为的存在，通过共同危险行为制度要求行为人承担赔偿责任就完全丧失了正当性。

　　(三)具有危险性的共同行为是致人损害的原因。在共同危险行为中，就行为而言，它的危险性虽然是一种可能性，但就共同危险行为的构成看，这种危险性已转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有必然的因果关系。共同危险行为与损害结果之间没有因果关系，就不构成共同危险行为。

　　(四)共同危险行为与损害结果之间的因果关系具有不确定性。在共同危险行为中，损害结果的发生不是全体共同危险人的行为所致，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致。这是共同危险行为与共同侵权行为的本质区别，如果是全体共同行为人所致，则不是共同危险行为而是共同侵权行为。也就是说，在共同危险行为中，数人的行为均有可能导致结果的发生，但究竟何人的行为与结果有因果关系，并不明确。这种不能明确具体行为人的因果关系也称为择一的因果关系。这是与累积的因果关系相对的一种因果关系。所谓累积的因果关系，是指数人行为的结合导致了结果的发生，数个原因对结果发生的作用比例不明。

　　三、共同危险行为的正确认定

　　在现实生活中，发生共同危险行为的情形还是很多的。在过去一段时间，审判实践中，部分法院运用自己所认同的共同危险行为理论对一些案件作出裁判。而立法的空白和理论上的不明导致审判中的混乱，一方面是因法律没有明文规定，相关案件的裁判没有依据，往往造成对受害人的保护不周甚至无法为其损害提供救济;另一方面，由于对共同危险行为的界定没有制定法依据，有些不属于共同危险行为的案件被当作共同危险行为并判决承担连带责任，这样的判决对非共同危险行为人而言，丧失了正义的标准。因此，正确认定共同危险行为，对保护无辜受害人的合法权益，维护公平正义;同时，保障那些与他人损害没有任何关联性的人不受非法追究，维护社会秩序，都具有重要的意义。

　　1、如何认定共同危险行为

　　在共同危险行为制度中，对共同危险行为的正确认定至关重要。对此问题，在民法理论上，主要有两种学说。一种学说是“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。另一种学说是“致害人的不能确知说”，该学说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。两种学说的分歧主要在于，共同危险行为是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确知性。如果重在行为的共同性，则行为人须有共同行为，才构成共同共同危险行为;如果重在致害人的不能确知性，则只需受害人不明，不须有共同行为，仍可构成共同危险行为。

　　从《解释》的规定看，采纳的是“行为的共同说”。《解释》第四条规定的“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为”中的“共同实施”，就明确说明了这一点。笔者认为，这样规定是恰当的，是符合公平与正义的要求的。这里，有必要提及的是一些地方法院将高楼抛物的案件也认定为共同危险行为，要求高层建筑物上的所有住户承担连带赔偿责任。笔者认为这类案件不能认定为共同危险行为，因为在高空抛物案中，并没有证据证明该楼全体居民具有“共同实施危险行为的意思联络”，并实际实施了共同危险行为。如果高空抛物案中的被告都在向楼下扔东西，而其中一个被告的花盆或烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上扔花盆或烟灰缸的只有一个人，其他的住户并未从事任何行为，更谈不上从事对他人人身安全或财产安全具有危险的行为。如果仅仅因为居住在同一栋楼中的居民都具有扔烟灰缸的嫌疑或不排除扔花盆的可能性，就要求他们全部承担赔偿责任，无疑使得那些与受害人的损害没有任何关系的人都承担了赔偿责任。法院这样的判决虽然使受害人获得了充分的赔偿，对保障无辜的受害人非常有利，但对于肇事者以外的其他被告，又显然是不公平的。

　　对“共同实施”的理解与认定，笔者认为可以从时间、空间及行为人的意思联络以及对其的推定等几个方面界定。也就是说，数人行为应具有一定的时间与空间上的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。例如，几个小孩在楼顶嬉闹往下扔石子，结果其中的一块小石头砸到了行人，由于几个小孩的行为具有时间与空间的关联性，这些行为都对他人的人身构成了危险，但只有一个行为真正造成了损害的发生。因此应当运用共同危险行为制度要求这几个小孩等都向受害人承担赔偿责任。

　　具体而言，笔者认为对“共同实施危险行为”可以从以下几个方面来进行界定：(1)行为的实施主体是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因为随着社会生活的不断发展，现代物质生活的不断进步，法人的行为也越来越多地与人们的生活息息相关，其行为对社会的危险也时时地地存在。共同危险行为者已不仅局限于自然人，也应该包括法人。(2)行为在性质上具有危险性。这种危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上进行判断。同时，任一行为都具有足以造成损害后果的可能性。对危险性的认识，我认为并不局限于同类行为或相同的行为。对数人实施的不同性质的行为，只要对他人具有危险性且最终造成了损害后果，都应该认定为共同危险行为。如在严寒的冬天，甲由于与乙有仇，把水泼在了乙必经的马路上；丙从超市买了一袋黄豆，一不小心，刚好洒在甲泼水结冰的路面上。这时，乙骑车经过，自行车一滑，乙跌倒在马路上，摔断了腿。此案中，甲泼水的行为和丙不小心撒落黄豆的行为并不是同一类的行为，但均有致人损害的危险性，且与乙的损害之间具有择一的因果关系，因而属于共同危险行为。(3)一般而言，危险行为之间应具有时空的一致性，但具体到个案，各行为人的行为，虽不在同时、同地发生，但数个行为人都有可能是侵害行为人，却无法确定到底谁是实际侵害行为人的情况下，法律也有必要推定行为人全体为共同危险行为人。在前述例中甲的行为和丙的行为即非同时实施，而是有先后顺序的。(4)从行为存在的时间看，在损害发生时，行为已经发生或正在发生，此时不论行为本身是否依然存在，只要其造成的危险仍然存在，这种行为都属于共同危险行为。(5)从行为的指向看，一般情况下，行为没有特定的指向。但也不排除特定情形下数人的行为偶然巧合共同指向特定的目标。但应注意此时一人或数人的主观方面应为故意，且无意思联络。

　　2、共同危险行为人之间不存在着共同过错

　　在共同危险行为制度中，共同危险行为人之间不存在着意思联络，同时也不存在共同的过错。也就是说，行为人的过错(主要是疏于注意的义务)之间没有意思联络，只是个别的过错或者相同的过错。如果具有共同的过错，则为狭义的共同侵权行为。在共同危险行为中，行为人虽然都具有主观上的过错，有时甚至具有相同的过错，但因行为人主观上并无意思联络，他们之间的过错仍未联结在一起，不存在“共同过错”。共同危险行为中的共同，不是指行为人过错的共同，而是行为人之间造成损害可能性的共同，即危险的共同。

　　3、侵害行为人不能确定是界定共同危险行为的要件之一

　　在审判实践中，有观点认为，在侵害人明确，但他们各自对受害人造成的损害份额不明的情况也属共同危险行为。笔者认为，这种情况不是共同危险行为，而是无意思联络的数人侵权。

　　在共同危险行为中，侵害行为人是无法确定的，而这种无法确定不是体现在客观真实的层面，因为实际侵害行为人只能是共同危险行为人的一人或者几人，即并非每个人的行为都与受害人的损害结果具有因果关系。法律要求行为人承担责任的基础在于他们的行为具有共同的危险性。而在无意思联络的数人侵权中，侵害人是明确的。根据《解释》第三条的规定，无意思联络的数人侵权的行为结合方式有直接结合和间接结合两种。在数个行为直接结合的无意思联络的数人侵权中，数个行为人虽然对共同实施行为不存在意思联络，即无共同故意、共同过失，但可以确定的是，他们都是实际侵害行为人，因而其对外应负连带责任。在其内部，一般应考虑主观过错程度及其行为与损害结果的原因力比例;责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。在数个行为间接结合的无意思联络的数人侵权中，数人没有共同故意或者共同过失，其分别实施的数个行为间接结合了同一损害后果。其中，实际侵害行为人是确定的，只是各行为人的主观过失以及行为与损害结果之间的原因力有所不同，因而司法解释规定“根据过失大小或者原因力比例”承担相应的赔偿责任。

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