浅议“罪刑法定”原则现代化的司法制约

    “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”,无论是从现代经济学角度来研究如何在私法自治的前提下实现经济贸易和创新自由，还是在公法领域特别是刑法领域中探讨如何在国家行使强势刑罚权的情况下保障公民的人权自由，都必然无可避免的将“以法律为依据”作为核心。纵观我国目前经济发展状况，国家强调的义务本位逐渐向公民权利本位倾斜，毫无疑问，公民的社会、经济、政治和文化权利意识正在逐渐觉醒，并在信息技术的推动下出现商业化潮流。与此同时大量的非传统商业行为伴随着公民在商业活动中进行经济贸易与经济创新而产生，国家司法机关需要在罪刑法定原则的刑法框架范围内充分保障人权、维护社会主义市场经济秩序的同时最大限度的拓展私法自治范围内公民的商业活动空间，为社会经济发展提供法律保障。因此，私法自治下基于商业活动的经济贸易、创新自由和罪刑法定原则两者在市场经济时代背景下蕴含着共同的价值追求。

    罪刑法定原则的实现是通过刑事司法活动体现的，我国将罪刑法定原则明确为我国刑法运行基本原则，是我国刑法立法史上的一个重要里程碑，标志着我国刑法在民主政治与依法治国方略的道路上迈出了历史性的一步。尽管如此，随着我国社会经济的发展，社会经济关系多元化状况的出现导致刑事司法介入公民私法自治，干涉公民自主创设经济权利义务的情况时有发生，这是因为：

    (一)司法权依附行政权

     从目前司法现状看来，司法权对于行政权利的依附主要表现在司法权的消极性受行政长官意志影响上。从理论上讲，我国的司法机关是独立行使司法权不受任何团体的非法干涉，然而在实践中，我国行政机关基于对司法机关人事组织权和财政权的控制，往往在一定程度上威胁了司法机关的独立司法权。有这么一个案例，烟台某公司法定代表人邱某某和烟台某集团公司法定代表人张某某签订拆迁补偿合同。 2006年张某某以邱某某名下并无任何房产为由，向法院请求确认双方的拆迁补偿合同无效。同时，张某某则向公安机关控告邱某某合同诈骗。公安机关经过调查做出结论：不构成犯罪，不予立案。然而同年七月份，迫于行政压力，检察机关对公安机关进行“立案监督”，通知公安方面立案，最终法院一审认定邱某某犯合同诈骗罪成立。

     该案例可以看出，合同当事人双方签订合约是基于各自的意思自治而从事经济活动的行为，这一行为具有开放性行为规范即私法意义上的正当性。一个公民基于私法自治而实施的正当性的商业行为因受行政机关干涉却转变成为一个受到刑法强制性干预的犯罪行为，司法机关的独立性和公正性受到影响。这种行政权掣肘司法权的根本原因在于司法权对行政权的依赖，行政机关可以通过司法机关对其相应的依赖限制司法机关的独立司法行为，严重削弱司法机关公信力。邱某某诈骗案从立案侦查、审查起诉到审判，公安司法机关共受困于行政主管部门的意志，违背罪刑法定原则，混淆了在现代经济市场体制下的经济活动中公民私法自治行为与刑法规制的合同诈骗行为，这与其说是一场以公权力维系的具有强制性的司法裁判，毋宁说是一场在市场经济时代下公民行使私法自治的法治精神与刑法强行干涉公民经济活动的博弈。目前，基于经济关系多元化而涌现的经济行为复杂性，部分地方行政机构为了政绩或其他目的通过行政命令手段干预司法活动，司法机关违背罪刑法定原则介入到刑事司法活动将很难避免。

    (二)刑法规范的滞后导致司法解释泛化

    邱某某显然没有预见到由他的这一具有私法自治意义上的行为所产生的刑罚性后果――如果他能从刑法规范中有效预测到其行为具有刑罚惩罚性，那么至少他会忌惮刑罚的残酷性而谨慎考虑自身的行为，从这一角度出发我们显然无法忽略刑罚规范的相对滞后性成为罪刑法定原则在司法实践中得以顺利实现的原因之一。由于成文法的滞后性所局限并受社会经济形势的瞬息万变的影响，为了缓和成文法典的相对稳定性和社会活动多元化的矛盾，司法解释的出台似乎成了一种必然。我国刑法规范中关于破坏市场经济秩序犯罪方面规范过于抽象，例如我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪，由于此罪的行为模式仅模糊地表述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，以至于如果司法机关基于某种原因一定要将刑法没有规制的行为纳入到刑法评价范围内来，那么只能通过司法解释甚至行政规章的规定将抽象内容具体化。目前为止，我国出台的关于惩罚经济犯罪的司法解释、行政法规、部门规章甚至地方法规共有二十多部。因此我们可以这样理解，公民创设权利义务的行为一旦违反以上所颁布的司法解释或者类司法解释，便可能构成犯罪。而且这种定罪的最大问题，是在行政规章和罪刑规范之间缺乏一个明确的“犯罪信号”，即行为人事先无法预测行政规章所定之禁止行为就是罪刑规范所定之犯罪行为。在这种刑事司法环境下，司法机关、行政机关为了规范工商业活动行为出台了大量的司法解释以及其他目的在于规制经济犯罪的其他规范性文件，以便当司法机关在从事刑事司法实务活动中遇到刑法规范规制以外的危害社会经济秩序行为时能够利用司法解释进行相应的价值评价，从而引发司法解释泛滥，降低人们对自己行为后果以及性质的可预测性，进而挫伤个人或组织进行工商业活动的积极性，导致私法自治精神丧失其价值功能，罪刑法定原则在司法实践过程中自然也会受到大量司法解释以及其他规范性文件的冲击。

    (三)私法自治下开放性与罪刑法定的明确性的冲突

    在所有法律当中，私法最具有“无为而治”的禀性，它大多是授权性规范，允许当事人自主决定他们之间的法律关系。借用上面提到的一个关于合同诈骗的案例，因邱某某履行合同法意义上的先履行抗辩权而导致的合同原先创设的权利义务丧失实现的可能性的民法行为是否构成刑法意义上的合同诈骗行为？我国现行刑法第二百二十四条规定了基于民商经济活动范围内的合同诈骗罪通过列举的形式用四个规定具体行为条款和一个兜底条款完成了合同诈骗罪的定义，在我国全面鼓励公民参与社会经济建设的过程中，不可避免的出现法律无法穷尽的行为，对于这种新出现的工商业活动行为，又该如何判断行为的合法性？马克昌教授认为:“必须从市场经济的观点衡量人们的经济行为，是否危害社会主义市场经济的发展应当是当前考量一种行为是否构成犯罪的因素”。 现行刑法规范对私法自治视野下特别是经济领域内的罪与非罪，此罪彼罪的界限规范相对模糊，又可能导致私法自治范围内公民自主创设经济领域权利义务的行为被人为的解释为符合刑法规定的犯罪构成行为，邱某某所遇到的困惑也是目前我国刑事司法的困惑。表面上，邱某某签订商业契约并履行抗辩权这一系列行为与刑法规范中的合同诈骗行为相类似，他在履行合同义务的过程中行使合同法所规定的先履行抗辩权具有合理性和正当性。伴随着我国市场经济的发展，工商业活动范围在不断扩大，刑法介入公民私法自治领域的趋势日益加剧，刑法规范的收缩性、限制性与私法规范的开放性、自主性的矛盾愈加尖锐。我国现行刑法“为避免繁琐，片面追求简明，其结果是简而不明，如我国刑法中常见的‘情节严重’一词，其内涵和外延都极其含糊，它既可以区分罪与非罪的界限又可以是区分重罪与轻罪的界限。”由此可见，罪与非罪、此罪彼罪界限的模糊性导致了人们对自己进行经济贸易与经济创新行为的性质与结果的可预测性降低，人们基于刑法的不可预测性而引发的对刑事处罚的自然性恐慌情绪压制了公民的经济自由与经济创新，严重制约了我国社会主义市场经济建设与发展。

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