论我国房地产居间合同法律规制的不足与完善

    随着一九九八年住房改革的全面启动，我国房地产行业迅速崛起。与此同时，伴随而生的房地产中介服务业也日益兴隆。但是近年房地产中介服务实践中也暴露出来许多问题，其中最易产生纠纷、存在问题最多的是房地产居间合同，这也说明我国房地产居间合同法律制度应继续完善。

    一、房地产居间合同的法律界定

    （一）房地产居间合同的概念

    房地产居间合同是指居间人向委托人报告订立不动产交易合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在我国房地产居间合同主要是指委托人与房地产中介所签订的合同和与房地产经纪人所签订的合同。

    （二）我国房地产居间合同的性质

    我国《合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。由此可知房地产居间合同具有以下性质：

    1.双务性。房地产居间合同中的居间人负有向委托人报告订立合同的机会和提供订约媒介的义务，房地产居间人应该忠实履行此项义务并尽力使委托人与第三人达成协议。除此以外，房地产居间人在完成所受委托的居间活动的过程中应该依照合同的约定严格保守秘密，不得弄虚作假或者故意夸大任何一方的履约能力。

    2.有偿性。房地产居间合同中的居间人在居间活动完成后有权向委托人索取相应的费用，委托人和第三人有义务向居间人支付居间活动的报酬。若居间人未促成委托人与第三人之间合同的成立，则居间人不能向任何一方以任何形式收取费用，双方有约定的除外。但是同时《合同法》第427条规定居间人未促成合同成立的，虽然不得要求支付报酬，但是可以要求委托人支付从事居间活动的必要费用。

    3.诺成性。房地产居间合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致即可成立，无需交付标的物或者提供任何服务作为合同成立的条件。合同成立后，对当事人具有法律约束力，任何一方不履行约定的义务即构成违约。

    4.非要式性。房地产居间合同是非要式合同，没有规定必须采取某种固定格式。在实践中，多由居间人自行拟定合同，有时条款明显对房地产居间人一方有利，或加重当事人责任、显失公平，故委托人、第三人在签订房地产居间合同时应当十分谨慎。

    （三）房地产居间合同的分类

    《合同法》第424条规定也是《合同法》对居间合同的一种隐性分类，即房地产居间合同主要分为报告居间合同和媒介居间合同。

    1.报告居间合同。报告居间合同是指房地产居间人受委托人的委托为其寻找合乎要求的第三人，从而为合同的订立创造机会。由于《合同法》并未明确指出居间合同的分类，这就使得居间合同的法律适用存在一些问题。比如报告居间，居间人应该严格按照委托人委托的内容予以执行，尽力为委托人寻求订立合同的机会。在合同实现时，居间人应当只能向委托人要求支付报酬。

    2.媒介居间合同。媒介居间合同是指房地产居间人介绍双方当事人即委托人和第三人订立合同，即房地产居间人作为中间人来往于委托人与第三人之间，促使双方订立合同。房地产居间人仅仅扮演中间人的角色，此时其与双方当事人签订的合同为媒介居间合同，他独立于委托人与第三人之外，并尽力促成委托人与第三人订立合同。当房地产居间人促成交易双方订立合同时，居间人可依照《合同法》第426条规定向合同双方当事人请求支付报酬。

    二、我国房地产居间合同法律规制的现状与不足

    （一）我国房地产居间合同法律规制的现状

    我国房地产居间合同是伴随着中介服务业的发展而产生的，与国外一些发达国家的房地产服务业相比，还属于早期的摸索阶段。房地产经纪人的居间活动可以比较好地促进房地产交易的达成，加快房地产的流通速度，有利于房地产资源的分配和利用。但同时，巨大的利润空间引来了更多的经营者进入这一领域。在交易过程中，一些居间机构及工作人员为追求眼前利益，不惜抛开道德诚信，做出一些违法行为以从中牟利。我国目前仅有《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产中介服务管理规定》、《关于房地产中介服务收费的通知》等法律性文件对房地产居间合同做出规定，在此基础上各地的工商、房管等部门也相继出台了一些地方性法规)，但这些法规的广度、深度以及对违规行为的震慑力度尚不足以满足房地产居间发展的需要，仍需进一步加以完善。

    （二）我国房地产居间合同法律规制的不足

    1.诚信缺失严重，法律空白较多。近些年来我国房地产产业得到了迅猛的发展，房地产居间合同也趋于规范和完善。由于市场空间较大且操作不规范,引起了众多的法律纠纷。一方面, 房地产居间缺乏行业的统筹规划和行业自律, 致使一些房地产居间人片面追求短期利润和超额利润, 不讲职业道德, 不顾法律规定,对委托人做出一些虚假、欺诈等不讲诚信的行为, 严重损害了房地产居间的发展。另一方面, 我国目前仅有几部简单的法律法规、规章对房地产居间进行规范,其效力、范围以及对违规行为的处罚力度都还远远不能满足居间活动的健康发展, 只有进一步完善和规范房地产居间的相关立法才能促进房地产居间的良性发展。

    2.居间费用多而杂，市场无统一规范。居间合同收费名目繁多，单单房地产居间合同就有看房费、居间活动费、定金、押金、咨询费、劳务费等等各种名目。国家计委、建设部在1995年颁布的《关于房地产中介服务收费的通知》中明文规定：房屋买卖代理收费，按照成交价格总额的0.5%到2%计收；实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可以适当提高，但是最高不能超过成交价格的3%，买卖代理费应向委托人收取。但实际上各省市房地产居间收费比例有高有低，给实际操作留下很大的漏洞和隐患。

    三、我国房地产居间合同的立法完善

   （一）明确居间属性

    由于实践中人们往往混淆居间合同和行纪合同，导致市场上一些房地产居间人常常利用行纪名义赚取合同差价。他们利用二手房的业主找中介卖房的条件，在双方并未签署任何合同并且中介也没有买下房屋的情况下，于房地产居间人找到合适的买家并谈妥价钱后，他就会与卖方签订一份实质为行纪合同的合同，约定卖方以一定的价格将房屋卖给房地产居间人，若居间人以高于此价的价格卖出房屋的话，差价归居间人所有。这时房地产居间人与双方当事人的关系已不再是居间关系，而是房地产居间人以自己的名义与双方当事人发生的行纪关系，居间人根本没有支付房款买下房屋反而是需要买房的一方予以支付。本应由业主获取的房款被中介名正言顺地吃掉了，而买方也相应地受到了经济损失。在这种情况下却没有相关法律禁止房地产经纪签订行纪合同，有关管理部门只能够在态度上表示不支持此种居间行为，却不能有法定的措施去纠正它。

    房地产居间合同属性的不明确直接损害了房地产居间的秩序和稳定，也损害了双方当事人的合法权益，立法机关应该尽快制定和完善相关法律法规，加大对违法居间的惩罚力度，禁止以行纪形式签订房地产居间合同损害买卖双方的利益。

    （二）完善告知制度

    《合同法》第425条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。如实报告的前提必须是居间人对与订立合同有关事项的彻底了解和知悉。在实践中，房地产居间人大多只凭业主对其房屋的情况细述后到有关房管部门进行查询得到产权资料，很少对房屋进行实际察看，以判断其是否符合标准等。如果业主存在故意隐瞒，房地产居间人的如实告知义务就无法完整实现，这不仅损害了居间人的合法权益，更损害了买方的合法权益。如果当时制订《合同法》时能充分考虑到居间人与委托人的平等性，规定委托人也负有相应的如实告知义务，那么会减少很多不必要的纠纷。

    我国目前没有专门针对房地产交易中告知事项的相关规定，只有以法律形式建立完善的告知制度才能防止此类问题的出现。

    （三）统一报酬标准

    委托人向居间人支付的报酬并不是硬性的，报酬的范围允许依双方协商而订，居间报酬因居间事务的不同而有不同的标准。居间合同中的报告居间，因居间人仅向委托人提供订约机会，而不与其相对人发生关系，因此，居间人的报酬，应当由委托人给付。在媒介居间合同中，居间人不仅向委托人提供订约机会，而且还要找第三人促成合同订立，由于有了居间人的中介活动，使得委托人与第三人双方发生了法律关系，委托人与第三人都因此而受益，因此，一般情况下，除合同另有约定或另有习惯外，居间人的报酬原则上应由委托人与第三人双方平均负担。委托人是否给付居间人报酬及给付多少，原则上应按照居间合同的约定而履行（这里合同的约定可以是书面形式的，也可以是口头形式的）。如果房地产居间合同中对于居间人的报酬没有约定或者约定的不明确，委托人和居间人可以协议补充；若不能达成协议，那么双方应当按照合同的有关条款或者交易习惯来确定；如果还是解决不了，可以根据居间人的劳务（如所付出的时间、精力、物力、财力、人力以及居间事务的难易程度等因素）合理确定。

    （作者单位：河南省洛阳市伊川县法院）

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