浅议民诉法修正案对诉前保全范围的扩大

    证据保全是民事诉讼中的一种非常措施，是为防止可能因自然或人为的原因造成证据的灭失或损坏，而采取一些必要的措施对证据实行有条件的固定或保护。证据保全分诉前证据保全与诉中证据保全两种：诉中证据保全，在各类民事诉讼中都可以适用；诉前证据保全，在我国民诉法修正案通过前，主要适用于知识产权方面案件与海事纠纷案件，对于其他民事诉讼一般不适用诉前证据保全。

    民事诉前证据保全制度是证据保全制度体系的一个有机组成部分，指利害关系人及其委托的代理人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，在诉讼之前，向人民法院申请保全证据，对证据加以固定和保护的制度。近年来，我国虽然先后在《海事特别程序法》、《商标法》、《专利权法》、《著作权法》、《仲裁法》以及其他相关司法解释中规定了诉前证据保全制度，从而填补了诉前证据保全制度在立法上的缺陷，但由于该制度目前只能在知识产权纠纷和海事纠纷中使用，而对于其他民事纠纷的诉前证据保全没有法律依据，在司法实践中，越来越难以满足客观需要。

    在我国刚刚通过的民事诉讼法修正案中规定“第八十一条，修改为：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”另外，将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第一百四十条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”。

    从这一规定来看,我国民事诉讼法已扩大了诉前保全的范围，诉前保全不仅仅限于诉前财产保全，也包括了诉前证据保全。诉前证据保全，也已不仅仅适用于知识产权方面案件与海事纠纷案件，对于其他标的也适用诉前保全。

    此次民诉法修正案，还对此前制度缺陷进行了完善，明确了证据保全的管辖。民诉法修正案中规定，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。这样避免了在案件受理过程中造成相互推诱的现象。

    此次民诉法修正案虽然没有规定诉前证据保全的措施，笔者认为，我国应当在法条原则性的规定前提下，采取适当的保全措施。但在采用何种保全措施时，应当注意两点，一是尽量减少损害被保全的证据的价值，尽量不妨碍被保全证据的正常流通，能够采取复制、拍照等方法的，就不采取扣押、查封等方法，以避免证据保全的风险。二是要全面反映所保全证据的真实状态。因为诉前证据保全的及时性决定了无法准确把握证据的全貌和重点，可能造成将来于起诉或仲裁时无法起到证明的作用。因此，制定民事诉讼法时可以参照刑事诉讼法中勘验、检查、鉴定等相关规定，对我国的证据保全作出原则性与灵活性相结合的规定。

    1.书证的保全。对当事人提供的书证,人民法院应当出具收据,注明名称、收到的时间、份数和页数,由审判员或书记员签名或盖章。单位提交的证明文书,应由单位负责人签名或盖章,并加盖单位印章。书证经当事人申请或人民法院认为必要时,均可采取保全措施,除妥善保管外,还可抄录、复印、拍照,也可及时传唤当事人进行调查并制作调查笔录,确定书证的证明效力。

    2.物证的保全。要在尽可能的情况下提取原物,对提取到的原物应妥善封存保管;提取、固定物证的过程应当制作笔录,笔录中应记明发现物证、提取物证的时间地点;收集保全的物证任何人不得使用、调换、损毁或者自行处理。

    3.视听资料的保全。视听资料能动态反映案件事实,却又极易被伪造、复制和修改,状态不太稳定。人民法院在依法收集到视听资料后应当封存或采取相当的措施保存,避免丢失,同时,应做好保密工作不得扩散其内容。

    4.证人证言的保全。询问证人,无论是用口头还是书面的方式,其保全都要用文字的形式固定。法庭笔录应当当庭宣读,也可告知当事人和其他诉讼参加人在5日内阅读。作为诉讼参加的证人认为自己的陈述有遗漏或者差错的,有权申请补正。人民法院在证人证言制作成笔录以后,应当附卷保存,不得擅自改动、遗失或者损坏。

    5.鉴定结论的保全。鉴定书应包括绪论、检验、论证和结论四部分,并由鉴定人签名或盖章、注明自己的职称。鉴定书要加盖单位鉴定专用章方视为有效。对于鉴定纪录,一旦作为证据使用就应当附卷妥善保管。

    6.勘验笔录的保全。勘验笔录是审判人员对现场和物证进行勘验后所作的笔录。在民事诉讼中的勘验笔录上,应让有关人员签名或盖章,附卷保存以备复验、复查,从而保证勘验笔录的真实性。

    另外，在民诉法修改中，我们还应该注意避免另外一种情况的出现，那就是，部分律师和诉讼代理人利用新增加的法条，怠于行使自己调查取证的义务，将此义务转嫁给法院，增加法院的诉讼成本。严格区分诉前证据保全和申请法院调查取证的范围，是我们在今后的实际操作中，需要不断注意和总结的地方。

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