浅析我国的行为保全制度

    2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第28 次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》( 以下简称《决定》) 。新的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）已于2013年1月1日开始实施，此次《民诉法》修改的一大亮点便是规定了行为保全制度，将行为保全制度与财产保全制度并列于民事保全制度中,这有利于我国民事保全制度的发展,有助于弥补我国民事保全制度中的不足之处;同时也是经济纠纷错综复杂的有效解决途径,社会发展变迁的必要保障。

    一、行为保全的概念及渊源

    所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施。这一制度的确立最早可以追溯到古罗马时代。

    行为保全是我国民事诉讼制度中的一个独有概念，它来源于古罗马时代的禁止令状。古罗马的执政官在受害人的请求下，发布禁止从事某项行为的命令，而这样的命令基于一种假定，执政官并不根据令状进行裁判，而是根据认定的事实直接使当事人执行命令。一步步地，它演变为今下的行为保全制度。

    随着英美法系的普通法和衡平法的发展，英美法的行为保全制度也由此建立起来。在英国，对行为的保全方式体现为中间禁令，美国则表现为临时禁令和预备性禁令，即在庭审前法院作出的旨在保护原告在诉讼进行期间免受不可挽回的伤害的命令，可以命令被告遵守一定行为标准，不为某些行为或为某些行为。

    大陆法系国家的行为保全体现在“假处分”、“假扣押”、“假执行”等措施中。假处分是为了保全债权人非金钱请求之强制执行而禁止旧争执物为某种强制处分或争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。德国的诉讼保全中有所谓的“假处分”，主要包括三种类型：第一是保全(935条)，旨在担保某一非金钱表示的单项给付请求权;其二是调节处分(940条)，处分权利是有争议的法律关系，目的是维持法律关系的现状;其三是给付处分，申请人须证信(第936条、第920条第2款)如无其所请求的应急生活费或薪金即会导致困境，也即其生计受到威胁或者他将遭受危及生存的财产损害，这点类似于我国的先予执行制度。假处分是一种临时性命令，其内容可以是要求一方当事人为某种行为或禁止某种行为，尤其禁止出售、抵押某项财产，如船舶等。

    二、我国建立和完善行为保全制度的必要性和可行性

    1、建立和完善行为保全制度的必要性

    行为保全制度的意义主要体现在保证判决执行，而且是以被申请人的行为为保全对象，这也是行为保全与财产保全的最重要的区别。也正是由于这种差异的存在，随着市场交易范围的扩大化和民事纠纷类型的复杂化，尤其是知识产权纠纷的增多，在诉讼过程中，仅对财产进行保全已无法达到弥补损失、保障判决执行的效果，因此，在我国构建行为保全制度已是极为紧迫和必要之举。

    虽然我国民诉法中有财产保全制度，但是财产保全和行为保全还是有着很大区别：财产保全的功用限于确保判决的圆满执行，而行为保全却不限于此，其特色在于制止侵权行为的继续，减少损失的扩大面。且其对象为行为而非财产，包括被申请人的作为、不作为，表现为停止侵害、排除妨害、限制活动等措施。有一种说法，法院对行为保全作出裁定昭示着该案的结局，不无道理，行为保全措施的采取极有可能促成当事人间的和解，而起诉的必要性之基础便不再存在。从这几方面考虑，财产保全不可能涵盖行为保全，行为保全应当作为一项独立制度而存在。

    2、建立和完善行为保全制度的可行性

    在《民诉法》修改之前，行为保全措施已经在一些立法和司法实务中得到了确立和实践。我国行为保全的创立肇始于2000 年7 月1 日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。“海事强制令制度虽然不是以‘行为保全’名义出现，但却是以不依附于财产保全和先予执行的独立的制度形式出现在我国法律中，因此被誉为‘首开行为保全之先河’。”之后，为满足TRIPS 协议的规定要求，修订后的《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》以及最高人民法院关于专利权和著作权的两个司法解释，都规定了受害人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止侵权行为的先行救济措施。

    三、行为保全制度的构建

    修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。法院既可以依当事人的申请，也可以依职权启动行为保全程序。

    1、行为保全适用的条件

    修改后民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定,给二者在适用条件、程序上雷同化的错觉。实际上,行为保全具有如下特别的适用条件1． 情况紧迫，即不立即作出行为保全裁定将对申请人造成损害或者使现有的损害扩大。 2． 判决不能执行或难以执行，即一方当事人的行为可能导致申请人的权利不能实现或难以实现。在决定是否适用行为保全时，除需要考虑是否满足上述两种标准之一外，还须同时考虑行为保全措施的采取是否会给被申请人造成重大损害。从操作上讲，为了暂时固定法律关系现状，避免当事人可能遭受的无法弥补的损害，法官在做出裁定时，应考虑损害赔偿的充分程度，即如果申请人可能遭受的损害是损害赔偿无法弥补的，法院才有做出“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”裁定的必要。

    2、行为保全的担保

    由于行为保全裁定是法院在未经过充分、实质审理的基础上为保障申请人的利益而采取的临时性救济措施，这有可能与最终的裁判相矛盾，从而导致被申请人的利益受损。为平衡这种法益，防止申请人滥用保全申请，同时督促法院慎重作出行为保全的裁定，应要求法官必须在认真考虑行为保全裁定是否会对被申请人造成损失之后，可以参照最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权、商标权等行为适用法律问题的司法解释中的处理方法，在考虑责令停止有关行为有可能对被申请人带来的相关损失后，确定申请人担保的方式和范围。

    3、行为保全的审理

    法院对请求进行审查，决定是否给予行为保全的裁定。法院的审查包括形式审查和实质审查。形式审查是指对申请人提交的材料是否齐备所进行的审查;实质审查主要是对行保全的限制性条件所进行的审查。对为了确保判决顺利执行而采取的行为保全而言，法院可以在阅读双方提供的书面材料的基础上作出裁定。当然，“在紧急情况下，只有在被申请人知情前采取行为保全措施才能达到相应的保全效果时，才可以也应当不必经当事人双方的口头辩论程序，但事后也应当及时听证，一旦发现裁定错误就及时纠正，从而尽可能地避免对被申请人的利益造成重大损害。即使情况紧急，在未通知被申请人的情况下作出裁定，在裁定送达后的合理时间内，也应就裁定效力是否持续而进行专门的听证。

    4、行为保全裁定的作出和执行

    目前财产保全的执行大多由审判人员执行，由于审判人员受到法院案多人少的压力，对保全缺乏积极性。随着新法的实施，保全案件的增多，将对办案法官造成更大的压力。笔者认为，应借鉴相关法院关于财产保全的相关实践做法。因此，保全裁定由审理案件的法官做出，保全的执行以及对违反行为的处罚应由执行机关完成，才符合专业和专职的要求。

    5、行为保全的救济

    为避免行为保全给当事人造成的损失难以弥补，应设置完善的事后救济制度：第一，明确规定行为保全的异议程序，要求法院在作出裁定前必须组织双方当事人共同参加审询，听取他们的简单口头辩论。第二，建立行为保全裁定上诉制度。因“部分行为保全的裁定涉及到案件的实体问题”，有时会不当侵害当事人的实体性权利，申请人或被申请人对裁定不服的，可申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。第三，赋予被申请人行为保全错误赔偿请求权。对保全错误的裁定明确国家赔偿责任造成行为保全错误的原因不仅仅是申请人的错误申请，还包括法院的不当行为，包括应当采取保全措施而未采取、不应解除保全措施而违法解除、行为保全的手段和范围错误等。对于前者，由错误申请人进行赔偿是理所当然的; 同理，对于后者，由国家进行赔偿也是理所当然的。

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