论我国股东除名制度的构建

    [摘要]股东除名法律制度是现代公司法上的一项重要制度。它是公司产生僵局时，股东要求强制解散公司前的最后一项救济措施。股东除名制度具有对公司和股东的共同利益的保护性作用和预防性功能。与其他解决公司内部矛盾和冲突的有效机制相比，股东除名制度有着不可替代的优越性。然而我国现行公司法对股东除名法律制度并没有做出相应的规定，这种制度的缺失和空白已经严重滞后于公司法的现状和发展需要，因此为解决因立法缺失而导致的公司实践和司法实务中的困境，引进股东除名制度是十分必要的。而建立符合我国国情的股东除名制度，已经成为发展和完善我国公司法的一项迫切需求。

    关键词：股东除名；公司僵局；股东资格；人合性

    法律在私法为规则，在公法则为秩序。法律不仅具有形式，而且还具有内容。法律的形式表现为规则和执行这些规则的司法行为；其内容便是那些旨在实现某些价值的规则内容。在公司领域内构建股东除名制度，实际上是建立一个合理的规则体系。从股东除名法律制度产生的初衷和各国立法以及司法的现状都可以体现该制度是为维护公司以及其他股东的共同利益而被引入商事法 律制度之中。作为一套周密的规则体系，股东除名法律制度的建立，在总体结构上和必要的具体制度条款上，应合理恰当地配置法律规范要素，这是立法技术科学性、严密性的要求，也有利于法律关系主体的把握、遵守和执行。对于我国股东除名法律制度的设计构建，应在借鉴其他国家有益成份的基础上，根据我国本土的实际情况来制定相应的制度。

    一、股东除名权的归属

    任何权利都有其权利行使主体，公司法将股东除名权赋予什么样的主体来行使，关系到股东除名法律制度能否充分发挥其作用，是股东除名制度的基础性问题。

    （一）国外关于股东除名权归属的规定

     在德国，其将股东除名权赋予被除名股东以外的其他股东来行使，股东除名权归属于公司而非股东个人。德国商法典第140条的规定，如果发生在公司的某一股东身上，可以将公司解散的事由，那么其他股东有权请求法院将该股东除名。而且德国大多数理论和联邦最高法院认为在有限责任公司章程没有直接规定的情况下，公司本身无权作出除名决定，只能由法院基于正当事由将股东予以除名，但是在决定是否提起除名诉讼的问题上，只能由公司而不是股东个人行使相应的诉权。美国也同样将股东除名权归属于公司来行使。而在西班牙，其有限公司法第98条更是明确规定，公司可以在一定条件下将股东除名。该国大多数学者都认为，公司作为一个独立的法律主体，它本身有权利在不经过法院除名判决的程序，而直接决定解除与特定股东的法律关系，因此，股东除名权应当属于公司本身而非股东个人。

    实际上，在大多数国家的公司法理论中，对于股东除名权应该归属于公司的结论已经有比较一致的结论。

    （二）我国股东除名权的归属

    股东除名法律制度建立的目的就是希望保护公司和其他股东的个共同利益，使他们免受个别股东的危害和不利影响，消除影响公司持续稳定经营的不利因素，从而使公司正常营业，实现公司和股东的共同利益最大化。

笔者个人认为，行使除名权的主体只能是公司，具体来说就是公司的权力机关――股东会，其他主体不能行使。只有公司作为股东团体的身份且为整个团体的利益，对股东作出除名才是合理的。由公司行使除名权的理论依据是民事团体法或主体法的规定。当公司作为当事人围绕组织法性质的法律关系出现纷争时，由于对由多数的利害关系人构成的多面性法律关系带来变动，因此需要团体法性质的解决办法。

    民法中的社团的成员(社员)基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社团与其分子即社员在一定情形下，不是完全平等的。社员有时须受团体意思(决议)的拘束。因此，在这个范围内，意思自治原则受到限制，社员权的行使与效力要受到限制。当社团中的全体成员或多数人作出某项决定时，对全体股东都有普遍的效力，个别股东应受其限制。据此，行使除名的主体是公司，公司在对股东作出除名时必须是公司的意思，而不是个别股东的意思，也不是控制股东的意思。这就是说公司作出除名决定必须要召开股东会，达到代表股东数的一定比例多数通过才行。

    笔者认为不能赋予股东以除名权而赋予公司的原因还在于股东平等是有限责任公司的一项原则，股东之间的关系是依据公司合同建立起来的，股东之间不论其出资多少地位都是平等的，允许股东对股东除名违背了股东平等原则。但是仅赋予公司除名权并不是说公司的其他股东就毫无作为。当出现除名的情形，公司不作为时，股东可以向法院提出除名之诉，通过诉讼程序请求法院对某一股东除名，这是股东派生诉讼，是对公司行使除名权的必要补充。由个别股东提起派生诉讼，通过法院作出除名判决，这样可以避免股东之间的强烈磨擦，引起其他不必要的纠纷。法律只有这么设计才能解决公司实务中的问题和股东权益保护中的问题。

     二、除名事由的构建

    （一）国外关于除名事由的规定

     在德国，其法学界普遍认为“普通司法原则确保了股东的退出权和除名权；如果相关的当事人在生活范围内存在着密切的持续的法律关系，只要存在着重大原因，就可以解除这种关系。若除了通过解散公司，没有更好的办法来解决当事人之间的利益冲突，即公司的其他股东而又不希望解散公司，他们还想继续经营公司的业务，那么退出该股东或开除股东可以看成是解决问题的最后手段”。德国学者认为只有存在正当且重大的事由的情况下才能适用股东除名，因为如果任由公司股东之间可以随意相互开除的话，那么只要稍有矛盾与摩擦就可以导致股东之间行使除名权，导致股东除名权的滥用，从而违背股东除名制度建立的初衷。虽然德国在立法上并没有明文规定在哪些情况下是属于重大事由，但是根据德国的司法实践，一般将股东除名事由分为股东自身原因和股东行为原因，而不论股东是否存在主观上的过错。股东自身方面的重大事由包括年老、精神疾病或者是长期患病、必须具有某种身份而丧失该身份等等。而股东行为方面的原因包括犯罪行为、丧失信誉、缺乏信赖、违反忠实义务、不履行义务等等。德国在司法判例中还将以下股东的具体行为归结为重大原因：如拒绝履行章程规定的义务、违反管理义务、不正当的损害其他股东名誉的言论、股东故意在股东之间制造不和与矛盾、损害公司经营和违反竞争规则的行为、财产关系不明和不正常的资金来往、股东将公司财产或资本应用于公司之外的目的等等。

   《日本商法典》对股东除名事由作出了明文规定，第86条规定：“在股东出现下列事由时，公司可经其他半数以上股东形成决议后，将该股东除名，或请求法院宣告其丧失业务执行权或代表权：(一)不履行出资义务；(二)违反第74条第一款的规定；(三)在执行业务时有不正当行为，或无相应权利却干预业务的执行；(四)代表公司时有不正当行为，或无权利却实施代表公司的行为；(五)其它未尽到重要义务的情形。二、在股东执行业务或代表公司显著不胜任时，公司可按照前款的规定，请求宣告该股东丧失业务执行权及代表权。三、判决确定对股东除名或丧失业务执行权或代表权时，要在总公司及分公司所在地予以登记”。并且日本理论上也认为作为股东除名事由，既可以是股东的不履行义务等行为，也可以是股东的个人因素。

    美国《统一有限责任公司法》明确提出了股东有除名的权利，只不过在行文上依附于退出权，在该法第602条明确规定有限责任公司可以除名股东的几种情况：“第一，即公司股东可以依据经营协议除名股东。第二，如果继续同该股东经营公司的行为为不合法；股东的全部可分配利益被转让，除了该转让是为了安全之目的或者处于扣押令之下并未取消抵押物赎回权的情况……第三，经公司申请，公司股东被法院司法裁定除名，是因为该股东已经实施或者正在实施的不正当行为对该公司不利并有实质影响，或者将对该公司不利并有实质影响”。

    纵观各国关于除名事由的规定都大同小异，主要是有不履行股东义务或严重违反法定义务的情形，例如不履行出资义务、违反竞业禁止义务，不当执行行为等。此外无论在德国、日本还是美国，都认为股东除名的事由既可以由法律明文规定，即所谓的法定事由，也可以授予股东在股东章程中来约定除名事由。

    （二）我国的股东除名事由

    对于任何一种制度而言，如果把适用范围规定的太狭窄则无法充分发挥制度的作用和效能，而把适用范围规定的太宽广则容易导致制度被滥用甚至产生负效应。股东除名制度也不例外。在我国，基于我国特殊的国情，公司的发展程度不是很成熟，公民对公司法的认知程度也较低，因此，在股东除名事由的构建上不能照搬发达国家，而是应该根据我国具体国情来设计股东除名事由。

    笔者认为，我国股东除名事由的设计，既要维护公司整体的利益，维持公司股东之间的团结和稳定，保证公司利益不受威胁，而且还要防止股东除名制度被滥用的危险。借鉴其他国家将除名事由分为法定事由和约定事由的划分，我国除了法律明文规定除名原因之外，也应该允许股东之间在章程中进行约定股东除名的事由。因为就某种行为或个人因素是否构成股东除名的事由，股东作为公司利益的最佳守护者，最有条件作出相应的判断。因此，公司法应该允许股东有权利在不违背诚实信用和公序良俗原则的情况下，根据法律的授权在法定事由之外，自主在公司章程中约定何种事实可以适用股东除名。一般来说，法定的除名事由越狭窄，股东自己规定除名事由的余地就越大；反之，当法定的除名事由越宽泛，股东自己规定除名事由的范围就越狭隘。当然法律所明文规定的股东除名事由是股东除名问题上最低限度的规定。

    笔者认为，在借鉴发达国家关于股东除名事由规定的基础上，结合我国具体国情，我国立法上明文规定的股东除名事由可以界定为以下几种情形：

    (1)股东违反出资义务。公司资本构成公司对外交往的信用基础，公司是在股东真实履行出资义务后设立并存续的，如果股东不出资、出资不实或者是抽逃出资都会对公司及其他股东的利益受到侵害。我国《公司法》第28条和第31条规定了当有限责任公司某股东未依出资协议履行出资义务时，公司的其他股东的财产价格填补责任和出资担保责任。然而第28条只规定了未足额按期缴纳出资的股东除了应该向公司足额缴纳外，对其他已经足额缴纳出资的股东承担违约责任，并没有规定延迟的股东应该在多久的期限内继续缴纳，也没有规定如果股东仍不缴纳或者不能缴纳时的后果，因此该条规定是有缺陷的。而当股东违反出资义务，在合理期限内仍不能足额缴纳出资的时候，会造成公司资本不足，严重危害公司以及其他股东的利益造成公司股东之间出现严重矛盾，解决这一矛盾的方法就是否定该股东资格，将该股东驱逐出公司[44]。例如德国有限公司法和股份公司法中对股东不履行出资义务或者是迟延履行出资义务的情况所规定的法律后果都是通过宣告股东丧失其所持有的股份和已缴纳的款项方式而将其予以除名。

    (2)股东滥用权利的行为。例如以公司名义从事违法犯罪行为；操纵不公平关联交易，篡夺公司商业机会以谋取私利；非法处分其他股东权益和违规使用公司资产等等股东滥用权利的行为，这种行为同样也给公司和其他股东造成重大的损害，如果公司对滥用权利的股东不能容忍时，也允许将该股东除名。

    (3)股东违反竞业禁止义务。市场经济是追求个人以及社会利益最大化的经济，因此在追求经济利益的过程当中不免产生各种各样的不正当竞争行为。竞业禁止是现代公司在市场经济的各类竞争关系中避免自身合法权益不受内部侵害的手段之一。因此，多数国家的法律都将股东违反竞业禁止义务作为法定的除名事由。如1882年意大利商法典规定对违反竞业禁止义务的股东可予除名并同时可对其要求损害赔偿。所谓竞业禁止，即股东不得自营或者为他人经营与所在公司相同的具有竞争性的业务。违反竞业禁止义务也无疑对公司和其他股东的利益造成损害，而且对股东之间的信赖合作也会产生重大影响，但是也并不是任何违反竞业禁止义务的行为都可构成股东除名的法定原因，只有达到重大事由的程度才可以将股东除名。

    (4)其他足以影响公司经营或者是破坏股东之间信赖合作关系的情形。法律具有滞后性，总是落后于社会发展，因此不可能穷尽构成股东除名的所有事由，只能是对比较典型的事由加以罗列规定，再在立法上规定兜底条款。

    导致股东除名的事由除了在立法上明文规定之外，当然公司还可以在章程中记载其他的除名事项。例如德国有限责任公司章程中有除名规定的高达百分之九十。

    一般来说，公司章程所记载的除名事由不同于法定的除名事由时，股东通过公司章程约定除名事由才具有根本的意义。但是股东在创设除名事由时并不是毫无界限，不受任何限制。股东在设立除名事由时，必须符合股东除名法律制度的目的和规范功能，防止公司股东的行为或个人因素对公司和其他股东的共同利益造成不利影响。而且股东通过公司章程将除名事由具体化或类型话的时候，设定的除名事由还必须与股东本身例如行为或个人因素相联系。例如西班牙公司法理论上就认为股东自行在章程中所约定的除名事由既可以是股东的自身因素，也可以是不履行义务的行为。因此笔者认为我国股东也可以将对公司经营或股东之间的信赖合作关系等具有重大影响的个人自身因素设计为除名事由，例如股东的离婚、患重大疾病以致股东间的信任与合作关系已严重损害且无法修复。

    目前，学界对于立法以及公司章程都没有明文规定的事由能否构成除名事由看法不一。多数学者都认为可以允许公司或章程都未规定的重大事由作为除名事由，我国台湾学者杨君仁即认为“公司章程可以具体载明除名事由，以作为公司决议除名股东的依据，然而，亦不能即以此等除名事由之记载，便全然排除股东因存在重大事由而予以除名的可能。股东因存在重大事由，致使其续留对公司和其他股东而言，已属难以想象，或严重造成损害者，公司始有权利强制性地剥夺该股东的地位而予以除名”。笔者认为任何事由只能经过立法规定或者是公司章程明文约定后才能构成除名事由，对于法律或章程都无规定的事由是不能构成除名事由。原因是鉴于我国整体的法律素质和诚信水平，以及为了防止股东除名制度被不法分子所滥用，我国目前还不能承认对于法律或章程都没有规定的事由构成除名事由。

    三、除名法律制度的程序构建

    任何一种法律制度要有效的实施，程序保障是不可或缺的。程序向来具有路径和方法上的指向作用。为了保障股东除名制度能够真正起到保护公司和其他股东的共同利益，维护公司持续经营盈利的作用，股东除名程序规则的设计是否合理是相当重要的。

    （一）国外关于股东除名程序的规定

    纵观世界各国有关股东除名法律制度的程序，基本上都规定了股东会决议和诉讼两种方式，并且对于股东会作出除名决议的原则到底是采取“资本多数决”原则还是“人数多数决”原则，所采取的态度也是基本一致的即采用“人数多数决”原则。但是对于除名决议到底何种比例通过才较为合适，各国规定并不一致。例如德国要求的是存续于公司股东人数的3/4，此外其还在立法上规定股东除名必须经过司法程序，并且应当事先经过股东会决议才能提起股东除名诉讼。而西班牙的有限公司法第99条则规定由股东通过多数决的方式决定是否将该股东除名。这里所说的多数则是要求不包括除名股东在内的其他股东人数的2/3。美国的《统一有限责任公司法》要求其他全部股东通过。而日本则规定经其他股东过半数通过即可，我国澳门地区的商法典也是明文规定股东除名的决议应取得其他全体股东的票数，并且必须在任一行政管理机关成员获悉容许除名之事实后90日内作出。

    （二）我国股东除名程序的构建

    公司股东的除名会导致股东资格丧失，股东结构的调整，应该是属于公司的重大事项，为了防止股东除名权利被滥用，因此关于股东除名的程序在法律上必须明文加以规定。然而公司章程基于其自治性也可以对除名程序问题作出规定，例如可以在程序上规定比法律规定更为严格的限制，但是所规定的内容不能与法律法规相抵触。对于股东除名程序的启动，必须穷尽其他内部救济途径，即考虑到股东除名制度的严厉性，在能够内部救济的情况下，应当首先使用内部救济途径。

    对于除名程序，我国学者有两种观点，一种观点认为股东除名均需通过向法院提起除名诉讼才能确定生效；另一种观点则认为除名不必提起诉讼，只需股东会作出除名决议并进行送达即生效，并以被除名股东对除名决议可进行司法救济作为配套措施。笔者认为，我国的股东除名程序，在借鉴其他国家关于股东除名程序规定的可行性经验，再结合我国具体国情，应作出如下设计：

    1、股东会决议

    股东除名必须提请公司的最高权力机构――股东会做出表决，而不能由董事会来加以决议，即除名程序要以股东会决议的形式启动。如果某个股东身上发生了法定或章程所定的除名原因时，只有召集股东会议，由其他股东对是否将有关的股东除名进行表决以形成股东共同的意思表示，才能产生法律所规定的除名效果。因此，在适用股东决议除名程序时，股东除名效果的发生离不开股东会的召集和举行，只有通过股东会作出相应的股东除名决议，才能发生股东除名的法律后果。

    （1）拟被除名的股东被禁止行使表决权

    法律中有一条很重要的宗旨就是“任何人都不能成为自身诉讼的法官”。股东除名的目的在于保护公司和其他股东的共同利益，将损害相关利益的特定股东强制清除出公司。通过解除特定股东与公司之间的法律关系，从而消除被除名股东的相关行为或自身因素对于公司营业的不利影响。股东除名是被除名股东以外的其他股东共同行使的一项形成权，除名决议的通过是其他股东共同的意思表示加以决定的，拟被除名的股东意思表示对除名决议的通过是不产生影响的，并且除名权的行使还是违背拟被除名股东的意愿，除名决议是与被除名股东有直接利害关系的。例如德国《有限责任公司法》第47条第四项规定“股东对于减轻或免除其义务的决议，并无表决权，亦不得代理他人行使；对于某一股东进行法律行为或对某一股东提起或结束诉讼而进行表决时，亦同”。因此拟被除名的股东在股东会通过有关的除名决议时，应该被排除行使表决权，这样也可以有效地避免被表决除名的股东对其他股东行使除名权的干涉，从而保障平等的将任何具备除名原因的股东清除出公司。

    （2）表决权比例

    对于股东会除名表决的比例，各国的规定有所差异，正如前文所述，德国要求的是存续于公司股东人数的3/4严格多数，美国以及我国澳门地区都要求其他全部股东一致通过，而日本则规定经其他股东过半数通过即可。笔者认为对于我国来说，根据我国公司法的习惯和人合性的要求，股东除名决议应借鉴德国的做法，采用人数多数决的原则，具体为拟被除名股东以外的其他股东人数3/4以上同意，形成股东除名的股东会决议。3/4多数这个比例数可以反映出被除名股东在公司当中的孤立程度，假如比例过低的话，那么将非常容易被滥用。

    2、除名诉讼

    无论是我国还是其他各国学者，对于除名决议是以股东会签发送达生效，还是必须以经过法院诉讼判决的方式生效都存在分歧，意见不一。有的学者认为股东除名只需股东会做出除名决议后将除名决议送达通知被除名股东即生效，而有的学者则认为股东除名必须经过法院以诉讼的方式为之，法院的除名判决生效后才可以发生除名效力。笔者认为对于特定股东除名到底如何才能生效，应该做出如下设计，即对法律所明文规定的除名事由，公司股东会可以直接做出决议并将决议书面送达被除名股东后生效，而不需要经过法院的判决。但是对于法律没有明文规定的除名事由，而是由公司章程予以约定的除名事由，则必须在经过股东会除名决议后，由公司再向法院提起除名诉讼。

    由于股东除名是将特定股东开除出公司，使其丧失股东资格的对特定股东最严厉的惩罚，股东除名制度对特定股东的利益影响重大。因此，在特定股东出现了法律明文规定的除名事由时，只需要公司股东会做出除名决议，但是公司应当及时制作除名通知，并在合理期限内送达被除名股东，被除名股东自收到除名决议时就产生剥夺被除名股东资格的法律后果，除名生效。但是在股东出现了法律并没有明文规定而是由公司章程规定的除名事由时，由于除名的双方之间处于激烈的矛盾当中，当时双方对于是否具备除名所要求的“重大事由”往往存在争议，因此需要一个中立的第三方予以判断――即由法院对除名的正当性进行审查。同时由于我国的诚信素质状态不高，如果此时只要股东作出除名决议即生效，则很可能造成多数人对少数人的暴政，成为股东排除异己的工具，因此为了谨慎起见，防止公司滥用股东除名制度侵害个人的利益，在公司股东会作出除名决议后，应当由股东会提请法院来作出除名判决。法院在审理关于公司股东除名决议的案件时，既可以对股东除名事由的正当性问题进行审查，同时也可以对基于拟被除名股东的个人或行为因素是否构成除名的重大事由进行审查。笔者认为我国区分情况来决定是否将除名决议进入诉讼程序，如此做设计具有合理性。例如在除名法律制度成文法化征途上发展更为完善和积极地美国就将除名事由分为三类，但是只有在某些情况和事由上才必须经过法院判决。因为尽管除名制度对于拟被除名股东还是公司以及债权人的利益都具有重大影响，但是除名毕竟关涉的是私权，公司有权对自己的权利作出符合自己意思表示的处分，而无需法院判决的司法的介入，如果规定除名都必须经过法院判决的程序，对于我国本身就严重缺乏司法资源的情况下，除名诉讼的增加无疑将雪上加霜，而且漫长而又昂贵的司法成本不仅降低了除名的效率，还增加了当事人的诉累。

    3、股东除名的法律救济程序

    有权利就有救济，为了保障被除名股东的权益不受侵害，法律应该赋予被除名股东相应的救济权，给予被除名股东申诉异议的机会。如果被除名股东不服除名决定，可以作为原告向法院提出司法救济。假如股东会决议本身的内容违法则是无效诉讼，假如是程序违法，那么提起的诉讼则为撤销诉讼。股东除名的救济程序是被除名股东通过司法途径获得法律救助的手段。在诉讼过程中，需要近一步注意的问题有：

    首先，诉讼主体。原告为被决议除名的股东，而被告则应该是做出除名决定的公司，对于其他股东则不能作为诉讼被告或第三人，即不必要参加诉讼。

其次，应该采用短期诉讼时效。股东除名的时效性比较强，应该给予较短的时间救济，对于诉讼时效可以借鉴《合伙企业法》中对于合伙人除名诉讼时效的规定。《合伙企业法》第55条第三款规定：如果被除名人对除名决议由异议的，可以自接到除名通知之日起30内，向人民法院提起诉讼。因此被除名股东对于股东会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者是决议内容违反法律或是公司章程的，必须在接到除名决议通知之日起30日内提起诉讼。

    第三，应该采用举证责任倒置规则。笔者认为由于公司作为做出除名决定的主体，因此应由其就除名的决议是否合法、有效等提出证据证明，如果不能提供相应的证据予以证明，则应视为其除名决议不具有合法有效性。而被除名股东作为原告则只需提交除名决定的通知即可。

    第四，起诉的后果。正如前文所述，股东会依照法律所明文规定的除名事由将特定股东除名时，将除名决议书面送达通知该除名股东，除名决议即生效，股东即丧失股东资格，被开除出公司。笔者认为，被除名股东不服决议起诉后，在诉讼期间，除名决议还继续生效，并不出现除名暂停的后果。因为起诉后除名效力暂停的话则容易造成权力滥用，某些股东还会利用诉讼时间长的特点，将公司拖垮。