以危房改造补助项目名义套取国家资金用于新农村建设不构成犯罪

刑事律师汪继华

一审判决书认定：

2011年到2013年期间，担任某镇党委书记张某在明知危房改造资金是国家专项惠农资金的情况下，多次安排镇长李等人采取伪造申请材料的方式三次套取2011年2012年2013年国家危房改造补助资金共计413万元，用于某社区项目开发建设，给国家造成危改资金损失413万元的后果。

本案重点：该款是否能视为国家损失。

刑法法条：第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

控方认为：

上海顺辉律师事务所接受委托，指派律师汪继华担任张某滥用职权罪的二审辩护人，辩护人主要辩护意见是：一审认定张某的行为构成滥用职权罪定性错误，张某虽有滥用职权的行为，并没有给国家造成财产损失，故不能认定为滥用职权罪。

鉴于一审判决书没有把本案损失从法理上认定清楚，辩护人需要说明一下。认定张某滥用职权造成损失，到底是镇政府把钱投入到公司用于某社区建设，视为造成损失，还是只要资金被套出来进入到镇政府帐户，就视为国家遭受损失。一审判决书认定“造成国家危房改造补助资金这一专项惠农资金413万元的缺口”可能认为只要是该资金只要被套出进入镇政府帐户，就视为损失已经存在。辩护人分开说明。

一、辩护人认为，一审法院错误的将某镇政府“以申报危房改造补助资金的方式套取国家财政资金”认定为“套取危房改造资金”，从而导致本案定性容易混淆，且认定损失时出现错误，这是本案的根本问题。

一审法院在关键问题上犯了错误，导致得出错误的结论。本案是某镇政府“以申报危房改造补助资金的方式套取国家财政资金”，而不是“套取危房改造资金”。由于一审法院认定某镇政府套取危房改造资金，不但导致该罪容易被认定为挪用特定款物罪，也导致把套取的资金认定为滥用职权罪造成的损失。一审判决书认定正是基于错误认识，得出判决“造成国家危房改造补助资金这一专项惠农资金413万元的缺口”。

为什么说本案是“以申报危房改造补助资金的方式套取国家财政资金”，而不是“套取危房改造资金”？

“套取危房改造资金”，是指套取前该资金性质已经是危房改造资金，然后实施套取行为。“以申报危房改造补助资金的方式套取国家财政资金”，是虚构危房改造项目资格，采取欺骗方式套取国家资金的行为。套取前是国家资金，不是危房改造资金，套取后该资金表面上看是危房改造资金，实质是某镇政府以违法的方式套取国家资金。二者区别在于，前者在套取已经是特定款物，后者套取后表面上是特定款物。

一审判决“造成国家危房改造补助资金这一专项惠农资金413万元的缺口”为什么是错误的？它首先认定了危改资金的总额，然后认定某镇政府从危改资金中套取。其错误之处在于，一、并没有查明危改资金的总额，怎么能得出缺口的结论？二、没有弄清危改资金申报方和审批方式。

根据财政部财社[2011]88号《中央农村危房改造补助资金管理暂行办法》第二章“资金申请和资金分配”（鉴于条款众多，不再一一引用）可以看出，危改资金的申请和发放程序是根据各个地区提出符合条件的人员，层报各个机关审批后发放。国家财政部门根据需要发放资金，不是先固定危改资金总额再进行分配。一审法院为国家先定危改资金总额，然后进行分配，没有事实依据，故得出了错误的结论。

二、张某的行为侵犯国家财经制度，但没有给国家造成财产损失。

辩护人认定本案无财产损失的逻辑是：某镇政府是国家机关，镇政府对该资金仍拥有所有权，就等于国家对该资金拥有所有权。

1、镇政府将该款用于某社区建设，并没有失去所有权。

某镇政府为了搞新农村建设，以某县某乡政府某乡农业服务中心、某县某乡城镇建设发展中心为股东，成立某县某镇新型农村社区建设发展有限公司（以下简称公司）。某镇政府将危改资金套取后用于该公司搞某社区新农村建设，表面上看，某社区的开发权是公司，款项已经脱离了镇政府控制，似乎是镇政府失去了所有权和控制权。实质上，公司只是形式，公司一切活动包括、人、财、物、帐等均是镇政府控制。从法律上讲，这属名为公司开发实为政府行为，其法律后果是公司收益和债务属于镇政府所有和承担，故本案公司开发某社区的行为应视为政府行为，某社区的财产是镇政府财产。

2、镇政府对该款拥有所有权和控制权，就应视为国家对该款拥有所有权和控制权。

我国国家机关财政管理体制是国家机关没有独立的财政权，其一切财产由属国家所有。与国有企业、公司区别在于，国有公司企业是以自己拥有的国有资产承担民事责任，国家机关则是国家对其行为承担全部责任。通俗地说，各级政府的钱就是国家的钱，国家的钱就是政府的钱。我们见过到国有公司、企业构成诈骗罪或者合同诈骗罪，从来没有见过政府机关骗取、套取国家财政资金构成诈骗罪的，原因就在于此。

辩护人提供两个法律文件来说明：

1＞二九年七月二日《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》第三条规定：中央行政事业单位国有资产管理实行统一制度、分级管理。

2＞财政部财资[2015]90号《关于进一步规范和加强行政事业单位国有资产管理的指导意见》明确我国行政事业单位资产管理体制是“国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用”“坚持所有权和使用权相分离。行政事业单位国有资产的所有权属于国家，使用权在单位。”

3、辩护人从另一个角度来说明本案没有损失。

如果该款从套出即认定为损失，那么，假设该款刚到镇政府账上即被发现，能否认定为损失？按照“套出即损失”的观点，应当认定为损失。可该款明明在镇政府帐上，即仍在国家财政帐上，怎么能认定国家受损失呢？如果不能认定为损失，那么该款在镇政府帐上和镇政府用于新农村建设，在国家是否存在所有权方面有什么质的区别呢？

本案既然国家没有财产损失，就不能以套取的数额来认定犯罪造成的损失。辩护人认为张某等人的行为侵犯了国家关于资金使用和调配方面的财政规定，给国家没有造成财产损失。如果认定存在损失，那么将来该房屋销售完毕后，不但资金回到镇政府帐上，利润也回到政府帐上，这些资产还是不是国有资产呢？

显然，张某等人的行为是侵犯了国家财政关于资金预算、调配和使用方面财经制度。当然，如果该款在新农村建设中出现损失，才可能考虑其是不是滥用职权造成的损失。当然，这是另外一个话题。

4、辩护人同时向法庭提供2016年08月02日中央纪委公开曝光九起扶贫领域腐败问题典型案例，其中有“重庆丰都挪用3千万危房改造补助金用于形象工程”，内容为：重庆市丰都县挪用危房改造补助资金问题。2013年以来，在丰都县委原书记罗建极多次要求下，县城乡建设委和部分乡镇挪用危房改造资金、扶贫开发补助资金2970万元，用于高速公路沿线农房风貌改造和场镇风貌改造。

该案与本案基本一致，罗建极案件起诉书已经在重庆市人民检察院第一分院官方网站上显示（http://www.ajxxgk.jcy.cn/html/20161222/2/3881118.html），最后并没有就该行为追究其滥用职权罪的刑事责任。这一案例也请法庭参考。

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