"忠诚协议"的有效性探讨？

目前，对于离婚纠纷案件中的“忠诚协议”的法律效力，社会争论较大。但是在近几年的诉讼实践中，法院对于“忠诚协议”效力的认定标准有所放宽，在上海、北京、广州等地都出现过法院最终支持“忠诚协议”的判决。

所谓“忠诚协议”是指男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关婚姻存续期间夫妻双方应恪守婚姻法所倡导的夫妻忠实义务，如有违反，过错方将在经济上对无过错方给予违约金、赔偿金或是部分或全部放弃财产作为惩罚的协议。司法实践中，还常以“保证书”、“认错书”以及“空床协议”的形式出现。

“忠诚协议”效力之争起源于2002年上海市闵行区人民法院首次公开判决支持了该协议的效力，而随后的南宁市西乡塘区人民法院所作的判例中却对于几乎相同的案情，否定了该协议的效力。

支持法院认为：协议的当事人均属完全民事行为能力的成年人，应对自己行为所产生的法律后果承担相应的责任。况且，该协议是对婚姻法中所倡导的夫妻忠实义务给予责任化的具体体现，完全符合婚姻法的原则和精神。从另一方面而言，该协议的存在确实会对婚姻的稳定起到一定的保障作用。并可在一定程度上约束婚姻过错方的行为。因此，只要该协议是自愿订立的，就应合法有效。

反对法院则认为：《婚姻法》第4条所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。该忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务。夫妻一方以此道德义务作为与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。而该协议中所确立的经济处罚条款，也不能适用《合同法》来调整。

之后，在《婚姻司法解释(三)》的起草过程中，无论是专家学者还是最高院的法官都意图在该司法解释中对“忠诚协议”的效力予以盖棺定论。2007年，最高院民一庭的吴*芳法官就曾在《人民法院报》公开发表文章，明确表示支持该协议的效力。而同在民一庭的杜*华庭长却多次在公开场合表示，明确反对该协议的效力。他认为该协议在很多情况下都不能体现当事人的真实意思表示，故不能轻易认定该协议。面对如此激烈的争论，所导致的结果是由最初草案中支持该协议的效力，后演变为人民法院对此类型的案件不予受理，最后正式法案公布时，该条款却消失的无影无踪。因此，该协议的效力标准认定标准迄今为止还是没有统一。

律师认为，现实生活中，如果过错方真的违反了该协议所确立的忠诚义务，所导致的直接后果可能是婚姻的无情破裂。于无过错方而言，不仅需要承担经济上的巨大损失，更会带来精神上的痛苦折磨。有此协议的存在，比直接举证要求过错方作出婚姻损害赔偿来得更为简单也更为有效。而于审判法院而言，认定该协议效力的存在，从法律上是对当事人意思自冶原则的一种尊重，同时也表达了法院对于过错方出现婚姻过错的一种惩戒态度，应是一件一举两得之事。

关于“忠诚协议”签订，由于效力不确定，当事人在制定时应注意以下问题：

1、您仍可以约定“忠诚协议”。由于法律可能发生变化，您现在签订的“忠诚协议”，可能在若干年后被法律确认为有效。所以您现在签订“忠诚协议”不会有任何负面影响。

2、协议中应避免出现限制一方基本人权的内容。例如：禁止提出离婚、限制一方人身自由，又或离婚时无权要求孩子抚养权以及不能探视孩子等条款。

3、也不可过分加重对方责任，否则可能导致无效。例如协议中约定，如果一方出轨，则另一方要失去自己的全部财产。这样的约定过分加重了出轨一方的责任，属于显失公平的协议，因此极有可能被认定为无效。约定的经济补1、您仍可以约定“忠诚协议”。由于法律可能发生变化，您现在签订的“忠诚协议”，可能在若干年后被法律确认为有效。所以您现在签订“忠诚协议”不会有任何负面影响。

偿或财产分配方案应符合家庭的实际收入情况。如财产分配后不能保障一方的基本生活或是约定了畸高的赔偿数额，法院基本上是不会认可的。

4、为尽量确保协议的效力，应避免在“抓奸现场”或是过错发生后，立马拿出事前准备好的“忠诚协议”要对方签。这样的协议很有可能在离婚时，对方会以受到胁迫不能表达其真实意愿而主张协议无效。四、“忠诚协议”的效力一般在离婚时才会予以认可，如果不离婚，单以该协议起诉对方赔偿，法院是不会立案受理。四、由于“忠诚协议”较为敏感，当事人在制定此类协议时可以尽量接近婚内财产约定的形式，并以此来包含“忠诚”的内容。这样一来，被认可效力的可能性就大大增加。

5、“出轨”的定义应当尽量明确。关于“出轨”的定义需要尽可能详细约定，例如您在提问中描述的“与其他异性发生性关系”就是详细的约定。但是对于将“亲吻”作为出轨的判断依据之一，有违常人的一般认知规律，不宜将“亲吻”就作为“出轨”的认定标准。

6、关于财产的问题。一般来说，在“忠诚协议”中最好约定实际的赔偿金额，不宜将实物作为赔偿标的。因为实物可能在你们夫妻日常生活中卖出或者灭失，如若发生这样的情况，则会造成无标的可供执行的局面，导致赔偿无法执行。

7、关于见证和公正。一般来讲，双方自愿签订协议，视为双方均对协议认可，因此协议就有效。律师见证或公证处公证是起到让协议具有更高的效力作用，并不代表没经过见证或公证的协议就无效。

8、关于费用。如之前所述，提升协议的效力有两种方式，一种是律师见证，另一种是公证处公证。由于律师见证需要律师前期做较多的准备工作，且需两名律师共同出场制作见证笔录，并在见证后出具见证书。因此收费会比公证处公证来得高。一般您可以先到公证处询问一下公证的费用，再做决定。